Título: La protección multinivel y diálogo judicial en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Title: Multilevel protection and judicial dialogue in the Inter-American Human Rights System

Autor: Alejandro DÍAZ PÉREZ*¹

Resumen: Este texto analiza dos cuestiones principales: por una parte la conformación reticular de los ordenamientos jurídicos que contienen normas de derechos humanos y por el otro, la creciente intensidad de intercambios jurisprudenciales entre distintos niveles, una especie de comunicación transjudicial que caracteriza los vínculos entre diversos tribunales y la idea del diálogo como la mejor manera de articular las relaciones entre tribunales en el sistema interamericano de derechos humanos.

Abstract: This text discusses two main issues: firstly, the reticular formation of the legal systems that contain human rights standards and secondly, the increasing intensity of jurisprudential exchanges between different judicial levels, a kind of transjudicial communication that characterizes the links between various courts and the idea of dialogue as the best way to articulate the relationship between courts in the Inter-American human rights system.

Palabras-Clave: derechos humanos, protección multinivel, diálogo entre tribunales, sistema interamericano, democracia.

Keywords: Human Rights, multilevel protection, dialogue between courts, inter-american system, democracy.

Sumario: 1. Nota introductoria; 2. ¿Qué implica la protección multinivel de los derechos humanos? 3. Constitución “red” y Constitución “fragmentaria”; 4. Pluralismo constitucional; 5. Dialogo entre tribunales: ¿Qué significa esta idea? 6. Sentido puramente pragmático del diálogo; 7. Comunicación dialógica: el diálogo como deliberación; 8. Relación entre los Tribunales Estatales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 9. Control de convencionalidad; 10. La fuerza jurisprudencial de la Corte Interamericana; 11. Reflexiones finales; 12. Bibliografía.

1. Nota introductoria

Es común hablar en el constitucionalismo contemporáneo de la existencia de una pluralidad de fuentes normativas superpuestas que reconocen derechos fundamentales y están acompañadas de una pluralidad de tribunales encargados de su interpretación. Ello da lugar a una convivencia –en ocasiones de manera tensa– entre Tribunales nacionales y Tribunales supranacionales, con el problema latente de cómo articular de manera razonable las relaciones entre los mismos, así como entre los ordenamientos jurídicos.

Hoy en día se producen con creciente intensidad, intercambios jurisprudenciales entre distintos niveles de protección, una especie de ―transjudicial communication” que caracteriza los vínculos entre diversos tribunales, por una parte una relación horizontal (entre los jueces nacionales) y otra vertical (entre jueces supranacionales y nacionales)².

La complejidad que envuelve la cuestión es notable, pero en cualquier caso, la importancia de responder a las pregunta de cómo compatibilizar tan variadas prácticas judiciales es capital. Por lo anterior, resulta indispensable especificar cuáles son los criterios, las técnicas que harán posible ordenar la esfera multinivel, reflexionando sobre los necesarios límites que tiene el diálogo entre tribunales, con la intención de mejorar los canales de comunicación institucional. Aquí se analizara esa relación reticular de los ordenamientos y niveles de protección, en particular dentro del sistema interamericano de derechos humanos.

2. ¿Qué implica la protección multinivel de los derechos humanos?

El concepto de protección multinivel puede abordarse desde dos dimensiones: por una parte, el problema de la gobernanza multinivel, y de otra, su aplicación a la protección de los derechos humanos³.

La idea de gobernanza multinivel tiene su origen en los debates respecto a la integración europea en los primeros años de la década de los noventa. La idea surge como una reacción al paradigma dominante hasta ese momento, que explicaba la integración europea como un proceso en el que los protagonistas eran los gobiernos centrales de los Estados miembros.

Por tanto, si bien el gobierno central de los Estados miembros no desaparecía como actor del proyecto de gobernanza europeo, la realidad es que existían muchos otros actores, que actuaban tanto al nivel nacional, como al nivel sub-nacional y al nivel supra-nacional. De allí que el sistema europeo pudiera ser descrito como un modelo “multinivel”, pues estaba compuesto por gobiernos nacionales, pero también por instituciones que existían en un plano más allá del tradicional Estado–Nación⁴.

Ahora bien, la transformación más patente y de mayor trascendencia que ha experimentado el derecho público es la difuminación de la línea divisoria clásica entre lo nacional y lo internacional, modificando sustancialmente la idea moderna de constitución⁵. Esta moderna concepción hace visualizar a la constitución como una norma suprema establecida a través de un acto de voluntad popular (expresión de un demos) que regula de manera suprema y omnicomprensiva el ejercicio del poder público sobre un territorio determinado.

La consecuencia de la difuminación entre lo interno y lo externo ha provocado en la existencia de dos fenómenos, a saber, i) la constitucionalización del derecho internacional y ii) la internacionalización del derecho constitucional. Sin embargo cada una de esas expresiones se maneja en la actualidad en varios sentidos no enteramente coincidentes⁶. Cuando se habla del término constitucionalización del derecho internacional⁷ se alude fundamentalmente a algunas de las siguientes ideas:

1) A una serie de transformaciones que el derecho internacional público contemporáneo ha experimentado, esto es, la erosión del requisito del consentimiento para la asunción de obligaciones por parte de los Estados, habida cuenta del reconocimiento de normas de ius cogens y obligaciones erga omnes⁸, y la diferenciación jerárquica entre las normas de derecho internacional, de manera que algunas de ellas ocuparían una posición de supremacía respecto al resto, etcétera.

2) A transformaciones que han experimentado las organizaciones supranacionales, en el sentido de extender el tipo de mecanismos institucionales que en el constitucionalismo estatal posibilitan el imperio de la ley, la legitimidad democrática y la garantía de los derechos fundamentales.

3) A la consideración como autónomos de determinados ordenamientos supranacionales -y, consecuentemente, a la consideración de sus tratados fundacionales como “cartas constitucionales”, con las consecuencias que ello pueda tener respecto al modo de concebir sus relaciones con los ordenamientos estatales⁹.

Esta aproximación constitucional al derecho internacional goza de algunas ventajas frente otras concepciones actuales. En este sentido, se hace énfasis en la existencia de “redes” donde participan funcionarios internacionales y agentes de los Estados quienes pueden aportar importantes datos e ideas sobre la manera en que el sistema internacional opera.

Se apunta a la necesidad de ahondar en la compresión del reflejo normativo del alcance de las transformaciones que el Estados constitucional viene causando por su denso desarrollo en lo cualitativo como en lo cuantitativo, de unas relaciones internacionales que lejos de ceñirse a los ámbitos tradicionales de la política exterior, contribuyen a la articulación iusinternacional de las relaciones económicas y jurídicas¹⁰.

En Europa este fenómeno se ha ido patentando como un proceso a través del cual el ordenamiento comunitario ha ido adquiriendo rasgos que lo han ido aproximando a un ordenamiento de tipo constitucional¹¹. En América Latina una tradición constitucional que, si bien hunde sus raíces en el constitucionalismo europeo y estadounidense de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, se ha desarrollado siguiendo caminos propios, pero con un intenso intercambio entre los países de la región con los ordenamientos constitucionales de Europa. Ha logrado la apertura de sus constituciones locales al Derecho Internacional y puede encontrarse en camino de articular un derecho constitucional común latinoamericano —un ius constitutionale commune¹²— en América Latina.

Ahora bien, respecto a la idea de internacionalización del derecho constitucional, se suele tener en mente sobre todo dos cuestiones. La primera, tiene que ver con la conversión de las constituciones de los Estados involucrados en procesos de integración supranacional en “constituciones compuestas”, y una segunda para hacer referencia a la práctica, cada vez más extendida, consistente en que a la hora de interpretar las normas de derechos humanos de su propia constitución los tribunales de un Estado tomen en cuenta, aunque no sean vinculantes para ellos, las soluciones a las que han llegado los tribunales de Estados diferentes o de regímenes supranacionales de los que no forman parte cuando se han enfrentado a problemas similares¹³.

Este tipo de prácticas puede observarse con la extendida aplicación a nivel internacional del principio de proporcionalidad. Ha aumentado considerablemente el número de jueces que utilizan este principio basándose en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional de Alemania) a partir de los años 70s. Se ha invocado este principio en distintas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Handyside vs Reino Unido), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Marguerite Johnston vs Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary), además de otros tribunales en Canadá (R. vs Oakes), Sudáfrica (State vs Zuma), Israel (United Mizrahi Bank Lmt vs Migdal Cooperative Village), Australia (Kartinyeri vs The Commonwealth), Nueva Zelanda (Ministry of Transport vs Noort), Irlanda (Blascaod Mor Teoranta vs Commissioners of Public Works in Ireland)¹⁴, España (los fallos del Tribunal Constitucional 85/1992 y STC 111/1993), de la misma forma esto se observa en el continente americano, en Estados Unidos La Corte Suprema (Columbia vs Heller), en Colombia la Corte Constitucional (Sentencia C-822/2005), y en México la Suprema Corte de Justicia de la Nación (amparos en revisión 1659/2006 y 2806/2012).

El clima actual de apertura a los principios del ordenamiento internacional hace presente la inexistencia de relaciones de jerarquía (desde el punto de vista típicamente supranacional), ni términos de “última palabra”, por lo que, subyace entonces la idea del pluralismo en la relación entre ordenamientos.

La idea de que la construcción de esa “esfera pública global”¹⁵ -o la “constitucionalización” efectiva del orden internacional- no debe realizarse de ninguna manera mediante la simple proyección, a una escala mayor, de las mismas estructuras sino en un paradigma en la evolución hacia la plena realización del ideal constitucionalista, que debería culminar en un “federalismo global multinivel” o “constitucionalismo multinivel más allá del Estado”, como forma de “cosmopolitismo jurídico policéntrico y pluralista”¹⁶.

3. Constitución “red” y Constitución “fragmentaria”.

La modificación sustancial de la idea de constitución ha permitido la aparición de entidades “metaconstitucionales” (integraciones supranacionales, cooperación internacional, etcétera), es decir aquellas en las que se puedan justificar la existencia de normas constitucionales, tanto desde la perspectiva de su objeto de regulación como desde el punto de vista constitutivo¹⁷.

Son verdaderas normas constitucionales supraestatales que se sitúan al mismo nivel que las normas constitucionales nacionales. Entre ellas no pueden establecerse relaciones de jerarquía, sino de reciproca independencia, complementariedad y mutua influencia¹⁸. Estas posibilidades de convergencia entre normas constitucionales y la interacción entre distintas comunidades, suele ser explicado por lo que se ha llamado “constitución red” o “constitución fragmentaria¹⁹”.

Se trata –según explica Bustos Gisbert- de una red compuesta por múltiples nudos constitucionales correspondientes a cada uno de los lugares y que interactúan continuadamente y reflejando en cierto modo una soberanía reticular²⁰. En tal red cada lugar constitucional mantiene su propio ámbito de actuación independiente que, sin embargo, viene condicionado por el resto de los nudos. Por otra parte, esta red puede ser tridimensional, por lo que la interactuación entre los nudos constitucionales puede desarrollarse en diferentes planos que reflejen correctamente distintos espacios constitucionales comunes²¹.

Esta constitución “mixta” – afirma Bustos Gisbert- está capacitada para resolver los problemas de sociedades complejas y pluralistas permitiendo que las orientaciones del poder político sean receptivas a las diferencias locales sin debilitar el gobierno conjunto, y a la vez, asegurar la limitación del poder a través de su dispersión en diversos órganos y niveles territoriales y funcionales²².

La idea de constitución red permite explicar la relación de complementariedad en la que se encontrarán las normas constitucionales situadas en la red. Las normas constitucionales correspondientes a lugares “metaconstitucionales” no estatales complementarán las normas constitucionales nacionales regulando la actuación exterior del Estado (de acuerdo con las características nacionales de las mismas), extendiendo así la limitación constitucional del poder público a ámbitos antes excluidos y en los que, cada vez más, dicho poder público se manifiesta.

La noción de constitución red confiere un lugar central a la constitución nacional en cuyo contenido se encuentra su origen y legitimidad de sentido al resto de las normas de ámbito supraestatal. Centralidad que ha de mantener en la red como forma de asegurar su coherencia interna y la plena realización de los ideales del constitucionalismo a la que ella misma responde²³.

4. Pluralismo constitucional

Nos encontramos entonces dentro de un contexto de pluralismo constitucional, noción que fue introducida por Neil MacCormick²⁴ a raíz de la discutida “sentencia Maastricht” del Tribunal Constitucional Federal alemán, con la pretensión de que permitía reconstruir conceptualmente los términos en los que se desenvolvía la integración europea tras una decisión dentro de un contexto en la que existen, al menos, dos constituciones, cada una reconocida como válida, pero sin que ninguna reconozca a la otra como fuente de su validez²⁵. Esta clásica concepción puede ser definida como situaciones en las que existe una pluralidad de órdenes normativos institucionales, cada uno con una constitución, al menos en el sentido de cuerpo de normas de rango que establecen y condicionan el ejercicio del poder político y en el que se reconocen, mutuamente, legitimidad el uno al otro, pero sin que se afirme la supremacía de uno sobre el otro²⁶.

Esta manera de pluralismo –siguiendo la línea de Walker²⁷– puede adoptar distintas formas: 1) Pluralismo constitucional por incorporación institucional, en aquellos casos en que un sistema constitucional es incorporado a otro. 2) Pluralismo constitucional por reconocimiento sistémico, adoptando elementos de otro sistema jurídico para definirse a si mismo. 3) Pluralismo constitucional por coordinación normativa, que encuentra directrices ampliamente compartidas por los diversos ordenamientos jurídicos. 4) Pluralismo con consideración empática caracterizado por una migración de ideas constitucionales entre ordenamientos jurídicos separados²⁸.

De esta manera, al existir constitucionales plurales es necesario articular la relación entre ellas, que pueda sustentarse en principios democráticos y generar de manera multinivel, una relación dialógica que redunde en mejores niveles de protección de los derechos humanos. A este respecto, me referiré a continuación.

5. Dialogo entre tribunales: ¿Qué significa esta idea?

Los escenarios pluralistas existentes en la actualidad, han generado formas de autorrestricción y acomodación mutua, las cuales se traducen en “diálogo entre tribunales”, pero esta expresión puede tener múltiples significados, ya que la metáfora del “diálogo” puede aplicarse a prácticas muy diversas. En principio, el diálogo es ante todo una “conversación entre dos o varias personas”, esto si pensamos en una definición convencional. El diálogo induce tanto al acuerdo como al desacuerdo, la contradicción o la aprobación²⁹. La interacción que caracteriza al diálogo puede estar presente no sólo en el marco de una “conversación” entre dos entes, sino también puede ser multidimensional, es decir, puede involucrar a una multiplicidad de órganos jurisdiccionales.

En Europa el desarrollo del “constitucionalismo europeo” se ha dado mediante un diálogo judicial con muchos actores en escena, desde los jueces nacionales a los jueces constitucionales y los distintos órganos supranacionales en la Unión. Por otro lado en América Latina, la idea de “diálogo entre tribunales” está menos extendida, en la región se suele hablar también de “diálogo jurisprudencial”³⁰ y otros términos como el de “diálogo interjurisdiccional”³¹, sin embargo en muchas ocasiones estas expresiones son coincidentes en su esencia con la idea de diálogo entre tribunales.

6. Sentido puramente pragmático del dialogo.

El diálogo puede ser entendido de maneras distintas, en un sentido puramente pragmático este diálogo constituye lo que cada tribunal va haciendo para decidir de manera estratégica, haciendo prosperar su propio punto de vista, es desde luego una forma de búsqueda de una solución a los conflictos. Sin embargo es importante acotar que dialogar no es lo mismo que negociar (en cuanto forma distinta de solucionar conflictos), pues este último implica el ejercicio de sucesivas ofertas y contraofertas, basadas en coerción y fuerza (intercambio de promesas y amenazas).

El diálogo por su parte puede tomar dos grandes formas, la primera como “diálogo regulado” y la otra como “diálogo espontaneo” o libre³². El diálogo regulado deriva de una seria de reglas procesales o de unas obligaciones internacionales que disminuyen la libertad del juez nacional al incitar a dialogar con el juez supranacional, este tipo de diálogo siempre resulta “vertical”³³. Ésta forma vertical, implica que los tribunales inferiores proponen soluciones fundadas en razones que pueden o no ser asumidas por los tribunales superiores, cambiando sus posiciones. Aunque esta característica resulta más clara en países del civil law donde la vinculación al precedente es mucho más débil que en los inspirados por el rígido stare decisis³⁴ propio del common law.³⁵

El diálogo se asume como una comunicación entre tribunales derivada de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia de otro tribunal (extranjero o ajeno al propio ordenamiento jurídico) para aplicar el propio Derecho. El diálogo es un tipo de comunicación obligatoria entre tribunales porque actúan en un contexto de pluralismo constitucional³⁶.

En cuanto al diálogo espontáneo o libre, “desenfrenado”, o “desbocado”, se estima con estas características dado que en apariencia no deriva de una obligación internacional como tal. Representa la manifestación de la existencia de una multitud variada de obligaciones “invisibles” (el juez esta aprisionados por lazos múltiples que no puede ignorar al razonar su fallo). El diálogo espontaneo es tanto horizontal (entre los jueces nacionales) como vertical (entre jueces supranacionales y los nacionales).³⁷

Conviene decir que este tipo de comunicación no es ajena a los propios intereses judiciales que resulten en la preferencia por resultados sustantivos de las Cortes Constitucionales o Supremas Cortes y el fortalecimiento de su posición institucional a través de las sentencias emitidas. El interés institucional de un Tribunal, puede constituir un factor importante a considerar, pues este interés “creado” puede “simular imparcialidad”.³⁸

En la misma línea Jon Elster afirma que “mientras las ideas de interés personal y de interés grupal son suficientemente claras, las de interés institucional pueden requerir aclaración”, esto es, un Tribunal en virtud de sus características y atribuciones, “puede tener tendencia a otorgarse allí un papel importante”. Lo anterior implica que “hablar de grupos de interés y de interés institucional no puede ser nunca más que un modo abreviado de referirse a las motivaciones de los individuos. Si los miembros de un cónclave parlamentario, por ejemplo, no siguen la línea partidaria, se arriesgan a no ser nominados o reelegidos, o a sufrir sanciones económicas. En otros casos los legisladores parecen identificarse con la institución a la que pertenecen. Independientemente de la reelección, tienden enorgullecerse de su institución por una necesidad de consonancia cognitiva (“Esta debe ser una institución importante, desde el momento en que soy miembro de ella”) o en virtud de la socialización”³⁹. La idea de “consonancia cognitiva” planteada por Elster puede ser aplicada analógicamente a los fenómenos que suelen ocurrir en torno a la relación de tribunales nacionales y supranacionales a la hora de dialogar.

Ejemplo de lo anterior se ha manifestado en el importante desacuerdo judicial puesto sobre la mesa por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en sentencia de Octubre del 1993, con el caso llamado Brunner o Maastricht⁴⁰. Tal sentencia fue catalogada por gran parte de la doctrina como una manera inaceptable de dictar la conducta a seguir a la instituciones europeas y particularmente al Tribunal de Justicia de la Unión⁴¹. Lo que me interesa destacar en este punto es que el Tribunal de Karlsruhe (Alemania) intenta con estas decisiones desempeñar su papel de Corte constitucional “leader” (conforme a su prestigio histórico y dogmático) en la “conversación judicial”⁴² con el Tribunal de Justicia haciendo valer su posición institucional.

7. Comunicación dialógica: el diálogo como deliberación.

Una vez establecido el sentido del diálogo en su carácter pragmático, queda sostener que éste también asume una forma de proceso deliberativo o de deliberación colectiva. Un proceso de adopción de decisiones mediante la confrontación pública de las posiciones respectivas que finaliza con la adopción de una solución compartida, lo que significa que no se trataría de una mera conversación, sino de una autentica deliberación dado el carácter necesario que reviste⁴³. Existen por lo tanto distintos sujetos que participan en un proceso colectivo de decisión en un espacio mediante un enjuiciamiento que, por la lógica de una función jurisdiccional, reclama una argumentación racional que emane de un debate y una deliberación previos, es entonces, una conversación sobre el objeto y contenido de los derechos⁴⁴. Esto se traduce en una exigencia inherente a la función judicial en el proceso deliberativo consistente en la obligación de “dar razones” suficientemente fundadas en derecho, mismas que además deben ser públicas.

Con respecto a la exigencia de “dar razones”, Elster afirmaba que: “en términos generales el efecto de un auditorio es reemplazar el lenguaje del interés por el de la razón, y sustituir los motivos imparciales. Ante la presencia de un público resulta especialmente difícil parecer motivado solo por intereses egoístas. Aunque los miembros una asamblea no se escandalizaran, el auditorio si lo haría. En general esta “fuerza civilizadora de la hipocresía” (civilizing force of hypocrisy) constituye un efecto deseable de la publicidad. La publicidad no elimina los motivos deshonestos, pero obliga o induce a los oradores a esconderlos”⁴⁵

En suma, la complejidad de las relaciones entre múltiples ordenamientos jurídicos que contienen catálogos de derechos humanos y que tienen que ser aplicados e interpretados por órganos jurisdiccionales de distintos niveles, entendiendo que la relación entre ellos no puede explicarse en términos jerárquicos, deben articularse en el contexto del diálogo, a pesar de las tensiones que puedan existir. De manera particular, me ocuparé de realizar un análisis de esta relación dialógica en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

8. Relación entre los Tribunales Estatales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La interacción entre jurisdicciones nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana) ha sido extensa, las prácticas jurisprudenciales han permitido ir encontrando el equilibrio necesario en la protección multinivel de los derechos humanos en la región.

Aunque el Sistema Interamericano de protección se inició formalmente con la aprobación de la Declaración Americana en 1948, la experiencia más importante en la región se ha ido articulando desde el nacimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamado Pacto de San José) que fue suscrito tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos en 1969, entrando en vigor hasta 1978, teniendo como marco la Organización de Estados Americanos (en adelante OEA).

El Sistema Interamericano a diferencia de la actual conformación del Sistema Europeo, se basa en 2 organismos pilares, la Comisión Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) que es el órgano surgido de la carta de la OEA (sus funciones son cuasi-jurisdiccionales, de asesoramiento y promoción de Derechos Humanos en la región) y la Corte Interamericana por su parte es un órgano judicial autónomo, cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁴⁶.

A pesar de que la Corte Interamericana es el tribunal internacional que opera con menos recursos en el mundo⁴⁷ es quizá el que proporcionalmente más impacto ha generado en su región. 24 Estados⁴⁸ hasta ahora han firmado la Convención Americana, pero sólo 20⁴⁹ han ratificado la competencia contenciosa de la Corte IDH de un total de 35 países que conforman la OEA. Recientemente, el estado de Venezuela, denunció la Convención Americana y por tanto la competencia de la Corte Interamericana.

Ahora bien, los casos de gran impacto en la región han sido variados. En Chile con el caso de la Última tentación de Cristo⁵⁰ la Corte IDH estableció importantes parámetros de protección a libertad de expresión contra actos de censura previa. La resolución tuvo como consecuencia que el estado chileno reformara su Constitución. También en Chile con la sentencia del caso Claude Reyes⁵¹ sobre transparencia y acceso a información pública provocó la creación del Consejo de la Transparencia.

En Perú, destaca el caso de la masacre de Barrios Altos⁵², donde la Corte Interamericana estimó como violatorias de derechos humanos leyes de amnistía aprobadas por el Congreso peruano.

En Ecuador, el recurso de “Habeas Corpus” era conocido por una autoridad administrativa y no judicial, como consecuencia del fallo de la Corte IDH en el caso Suarez Rosero⁵³, Ecuador tuvo que modificar profundamente su legislación. Asimismo, en el caso González Lluy y otros, la Corte Interamericana se pronunció por primera vez sobre la violación al derecho a la educación, consagrado en el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”⁵⁴.

En Costa Rica como consecuencia del caso Herrera Ulloa⁵⁵ se le ordenó al estado modificar el recurso de casación penal por ser contrario a la Convención Americana. El Estado realizó una reforma integral a ese respecto.

En México tras el caso Radilla Pacheco⁵⁶ se adecuó la legislación con respecto a la jurisdicción militar, por lo que en los casos de delitos cometidos por un militar en activo donde esté implicado un civil ya sea en calidad de víctima o cómplice, éstos deben ser juzgados en tribunales civiles (en este caso del orden Federal).

Han sido fundamentales estos fallos para conformar una base sólida donde se desarrolla el diálogo entre Cortes. En países como Colombia⁵⁷, Guatemala⁵⁸, México⁵⁹, Argentina⁶⁰ y Costa Rica⁶¹ los Tratados internacionales son jerárquicamente posicionados en igualdad con las disposiciones internas (leyes, reglamentos) pero cuando éstos sean en materia de derechos humanos cobran un valor supralegal y en paridad con la Constitución, resultando la conformación de una especie de bloque de constitucionalidad o de parámetro de regularidad constitucional. En la mayoría de estas legislaciones el control ejercido por los Tribunales Constitucionales en la región sobre la conformidad de las leyes nacionales con respecto a los tratados de derechos humanos amplía el parámetro de constitucionalidad.

Existe una tendencia manifiesta en la región en la que los Tribunales Constitucionales o Cortes Supremas locales están adoptando los criterios jurisprudenciales que la Corte Interamericana ha construido. La Corte IDH ha reiterado que los jueces nacionales están obligados a ejercer “control de convencionalidad”, ha sido justamente este control una de las claves para entender la manera en que dialogan los tribunales y de una posible conformación del ius commune en la región.

9. Control de convencionalidad

El control de convencionalidad es una técnica de colaboración entre distintos niveles de tribunales que consiste en términos generales en “verificar la adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a los estándares interpretativos de la Corte IDH”⁶².

Este control tiene dos modalidades, uno externo (propio u original⁶³) o también llamado internacional⁶⁴o supranacional; y un segundo que es interno⁶⁵ o nacional⁶⁶. El control externo u original implica que la Corte Interamericana debe analizar si un acto o una normativa de derecho interno resultan incompatibles con la Convención Americana, es decir, ejercer la confrontación entre actos domésticos y disposiciones convencionales, con el propósito de apreciar la compatibilidad entre esas normas⁶⁷, pudiendo disponer en consecuencia, la modificación de una norma nacional o la eliminación de prácticas que resulten violatorias de derechos humanos.

Respecto al control interno de convencionalidad, es la atribución a todos los órganos jurisdiccionales nacionales para “verificar la congruencia entre actos internos” esencialmente, las disposiciones domésticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos”⁶⁸, es pues una obligación de los jueces locales para realizar un test de adecuación de normas jurídicas internas que aplican en casos concretos a la Convención Americana (y otros instrumentos internacionales esenciales en materia de derechos humanos) a los estándares interpretativos que la Corte IDH ha acuñado a su respecto, en aras de la obligación de tutela de los derechos fundamentales⁶⁹.

Una característica importante del control es que “el proceso lógico de confrontación entre normas nacionales e internacionales no corre sólo a cargo de las autoridades jurisdiccionales, sino puede y debe ser cumplido igualmente por cualquier persona y/o autoridades llamadas a promover, respetar, proteger y garantizar, en el espacio de sus atribuciones, los derechos humanos”⁷⁰. El control de convencionalidad ha ido evolucionando paulatinamente. Las primeras aproximaciones al control fueron del ex presidente de la Corte Interamericana, Sergio García Ramírez, en su voto concurrente del “Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala⁷¹” (25 de noviembre 2003) usando por primera ocasión el término “el control de convencionalidad”. Posteriormente García Ramírez en otro voto particular del caso en Tibi vs Ecuador (7 de septiembre de 2004) reflexionó sobre la similar función que tienen la Corte Interamericana y los Tribunales Constitucionales al realizar controles.

Fue en el caso Almonacid Arellano vs Chile⁷² (el 26 de septiembre de 2006) donde la Corte en su conjunto sentó las bases del control, a destacar el párrafo 124 de la sentencia indica lo siguiente: “…el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

Otros rasgos esenciales del control de convencionalidad fueron completados en dos fallos más, Trabajadores cesados del Congreso vs Perú (24 de noviembre de 2006), en su párrafo 128⁷³ y en Radilla Pacheco vs México (23 de noviembre del 2009), particularmente en sus párrafos 338⁷⁴ y 339⁷⁵.

La conformación del control siguió reafirmándose en muchas sentencias: Boyce vs Barbados (20 de noviembre de 2007, párrafo 78), Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes vs Guatemala (9 de mayo de 2008, párrafo 63), Manuel Cepeda Vargas vs Colombia (26 de mayo de 2010 párrafo 208), Comunidad Indígena Xakmok Kásek vs Paraguay (24 de agosto de 2010, párrafo 311), Fernández Ortega vs México (30 de agosto de 2010, párrafo 237), Rosendo Cantú vs México (31 de agosto 2010, párrafos 219 y 220), Ibsen Cárdenas y otro vs Bolivia (1 de septiembre de 2010, párrafo 202), Vélez Loor vs Panamá (23 de noviembre de 2010, párrafo 287, Gomes Lund vs Brasil (24 de noviembre de 2010, considerando 176), y Cabrera García y Montiel Flores vs México (26 de noviembre de 2006, considerando 225).

Ahora bien, con todo el desarrollo jurisprudencial del control de convencionalidad, la Corte Interamericana ha dejado claro dos cuestiones muy importantes: i) todos los jueces nacionales deben ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana; y ii) que todas las sentencias emitidas por la Corte tienen un doble efecto, el primero como cosa juzgada y el segundo como cosa interpretada. Respecto del efecto primer efecto, de conformidad con los artículos 67 y 68.1 de la Convención Americana, los fallos de la Corte son definitivos e inapelables y los Estados Partes de la Convención se comprometen a cumplir las decisiones. Aunado a lo anterior, la eficacia vinculante de las sentencias se fortalece con lo expresado en el artículo 68.2 del Pacto de San José, al señalar que la indemnización compensatoria “podrá ejecutarse en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”.

En cuanto al segundo de los efectos, las sentencias de la Corte Interamericana despliegan su eficacia de dos maneras, 1) Con efectos inter partes, cuando el Estado sea parte del litigio, y 2) una eficacia erga omnes hacia todos los Estados Parte de la Convención Americana, en la medida en que todas las autoridades quedan vinculadas a la efectividad convencional y, en consecuencia al criterio de interpretación que establezca la Corte IDH en cuanto estándar mínimo de efectividad de la norma convencional⁷⁶.

10. La fuerza jurisprudencial de la Corte Interamericana

La fuerza vinculante que la Corte IDH ha tenido sobre los países que conforman el Sistema Interamericano de Protección, ha sido en términos generales muy fuerte, pero vale preguntarnos si la relación que mantiene con los Estados es poco dialógica, muy dialógica o simplemente es tan dialógica como debería ser. Respecto a la tarea de interpretación desarrollada por la Corte se ha dicho – en palabras de Von Bogdandy- que éste sería un Tribunal “audaz”⁷⁷, a diferencia de otros como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sería más bien “tímido”. La “audacia” de la Corte IDH estaría explicada por tres variables: i) el efecto directo de sus decisiones (cuando anula normas nacionales), ii) por decidir casos importantes (políticamente delicados), y iii) por ser una institución de reciente aun por consolidarse.

Desde mi punto de vista hay dos razones por la cuales considero que la Corte Interamericana ha actuado de la mejor manera posible dialógicamente hablando y que por lo tanto justificaría el grado de “activismo” con el que generalmente actúa. La primera, tiene que ver con el tipo de casos de los la Corte IDH se ocupa, esto eso, asuntos que pueden ser llamados “core cases” o casos emblemáticos, centrales, nucelares, paradigmáticos, etcétera; y la segunda, la atribuyo al desarrollo de un control de convencionalidad tendencialmente “constructivo”. Los casos “emblemáticos” de los que se ocupa la Corte Interamericana no sólo son importantes por los temas analizados (desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, leyes de amnistía, derechos de los pueblos originarios, etc.) o por su manifiesta eficacia, sino también por el reducido número de sentencias que emite al año (en promedio 18 casos al año) en comparación a otros, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que resuelve más de 1000 casos al año y recibe unas 50,000 solicitudes de admisión, lo que le ha llevado a crear criterios de “prioridad”).

La Corte IDH ha demostrado en sus fallos que es –con diferencia- el Tribunal más garantista de la región⁷⁸, una posición que ha ganado, pero que no es para nada casualidad. La Corte IDH, en el momento de su creación transitó en un contexto donde existían dictaduras en América Latina. Asimismo fue el primer tribunal en el mundo en desarrollar la noción de “desaparición forzada” como un delito continuado. Gracias a esto aparecen tanto la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, como la Convención Internacional sobre Desaparición Forzada, siguiendo los parámetros construidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. También la Corte IDH fue el primer tribunal en desarrollar la noción de “propiedad comunal” para los pueblos indígenas y mirar este tipo de problemáticas a través de la cosmovisión indígena.

Todas estas variantes fácticas-contextuales han consolidado a la Corte Interamericana como un tribunal “leader”, con una función no sólo democratizadora sino “educativa” en la región, pues ha sido a través de sus resoluciones que ha elaborado los estándares más progresistas en las Américas. ¿Deberíamos, entonces pedirle a una Corte que resuelve tan pocos casos, en un contexto como el latinoamericano, que sea cada vez más deferente con los Estados? Me parece que la fórmula del “margen de apreciación nacional” no es una doctrina que la Corte IDH tienda a adoptar en sus resoluciones; si bien es cierto, ha habido ejemplos del uso de ella por parte de la Corte IDH, la realidad es que tiene un grado de indeterminación muy alto y no se divisa una tendencia a su conformación. Por el contrario, la Corte IDH sigue manteniéndose sobre una línea más “dura”, llevando al límite sus atribuciones, ordenando medidas de fuertes para los Estados, como cambios legislativos, garantías de no repetición, medidas de reparación a las víctimas con estándares superiores a cualquier otro Tribunal, desarrollando conceptos especiales en las indemnizaciones como daño material, lucro cesante, daño emergente, pérdida de ingreso, daño inmaterial e incluso ordenando medidas simbólicas como actos públicos, y medidas materiales como construcción de escuelas, hospitales, etcétera. Es en todo lo anterior, en lo que la Corte IDH, ha mantenido esa línea “rígida”.

El tipo de casos que la Corte IDH suele resolver, al ser muchos de ellos violaciones graves a los derechos humanos (desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, tortura, etcétera), puede entenderse que al constituir “core cases”, seria entendible que la interpretación y discusiones acerca de esos derechos no son susceptibles de tener desacuerdos razonables, por lo tanto la Corte no se encontraría en la necesidad de recurrir a medios de comunicación más dialógicos con los Estados, sin embargo, esto pudiera cambiar en la medida que la Corte Interamericana se empiece a ocupar de asuntos que involucren derechos humanos que pueden no ser parte de un “core case”, es decir derechos que pudieran surgir en su interpretación y alcance desacuerdos razonables (por ejemplo derecho a la libertad de expresión o derecho a la información, etcétera) y que por tanto, la Corte pueda ser paulatinamente más dialógica y conceder en algunos casos márgenes de apreciación y ejercer criterios de deferencia a los Estados.

Por otro lado, existe un segundo factor que hace de la Corte IDH un tribunal que dialoga en la medida que es deseable que lo haga, me refiero al control de convencionalidad “constructivo” que ha ido adoptando tendencialmente. En un principio la Corte había mostrado un control más “represivo”, esto es, la Corte IDH – en el caso Almonacid Arellano vs Chile⁷⁹– era terminante en considerar que el Poder Judicial Local, “debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria ella”, añadiendo que la norma en cuestión carece, “desde su inicio”, de efectos jurídicos. Esto parece tener como consecuencia la “inexistencia” de un precepto. Sin embargo la Corte IDH hace matices trascendentales en su control, a partir de resoluciones como Radilla Pacheco vs México⁸⁰ y Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs Paraguay⁸¹ , conformando un control más “constructivo”, estableciendo que los jueces nacionales deben aplicar el derecho interno de acuerdo a los estándares de la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Este matiz permite en la práctica relecturas adaptativas del derecho nacional, es decir interpretaciones conformes que sean armonizantes o en consonancia con los estándares interamericanos. Los jueces nacionales pueden estimar que su derecho interno puede “adaptarse” al Pacto de San José y a la jurisprudencia de la Corte IDH.

Por todo ello, considero fundamental para la región que la Corte Interamericana siga manteniendo el nivel de diálogo que ha tenido (menos dialógico que el TEDH), con controles fuertes pero constructivos y con la justificación que le da el resolver “core cases”. La Corte IDH está estructurada de esta manera, es un Tribunal con poco presupuesto, con pocos casos al año, pero con una fuerza extraordinaria en la región. De mantenerse esta tendencia, es muy probable que los Tribunales Constitucionales locales sigan las pautas establecidas por la Corte IDH y puedan irse convirtiendo en tribunales con desarrollos jurisprudenciales importantes.

Será entonces, que las condiciones del juego de los diálogos judiciales puedan ir cambiando, pero por ahora, en una región donde las democracias están por consolidarse, donde hasta hace poco existían violaciones masivas en los derechos humanos, donde existen altos niveles de corrupción y con Tribunales Constitucionales jóvenes, la protección de los Derechos Humanos en el nivel supranacional tiene una importancia de primer orden en las Américas.

11. Reflexiones finales

Es innegable que nos encontramos ante una realidad donde existen una pluralidad de órdenes normativos, que conviven entre sí, por un lado las Constituciones internas de los países de las américas y las tratados en materia de derechos humanos, que establecen y condicionan el ejercicio del poder político y en el que se reconocen, mutuamente, legitimidad el uno al otro, pero sin que se afirme la supremacía de uno sobre el otro. En contextos de protección multinivel delos derechos, el diálogo no es la única manera, pero si ha sido la mejor, para poder articular las relaciones entre Tribunales.

En esta relación el control de convencionalidad “constructivo”, que la Corte Interamericana ha ido articulando, resulta ideal para el contexto en que se encuentra la región, democracias que están por consolidarse, donde hasta hace poco existían violaciones masivas en los derechos humanos, con Tribunales Constitucionales nacionales que han tenido poco desarrollo jurisprudencial y donde existen altos niveles de corrupción, siendo estos factores lo que permiten que el sistema interamericano tenga el equilibrio necesario.

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