Título: «Smart Contracts»: o la Cuarta «Vida» del Derecho de los Contratos

Title «Smart Contracts»: or the fourth «line» od Contract Law

Autor /Author : Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes

Resumen : En este artículo propongo que el “Smart Contract” corresponde a una cuarta” vida” del derecho de los contratos ( de las obligaciones “ex contractu”) , siendo la primera el desarrollo de una teoría del contrato en el derecho romano, la segunda protagonizada por los grandes avances del mos gallicum con Dumat y Pothier, la tercera con la codificación moderna ( desde el código civil del 1804 de Napoleón, pasando por el Código Civil alemán del1900 y el Código suizo ) y , finalmente esta cuarta etapa, propia a la Era digital, fenómeno interno a la Cuarta Globalización .

Palabras -Clave: Contrato electrónico, Smart Contract, Era digital, Cuarta Transformación, Blockchain

Abstract : In this article I propose that the «Smart Contract» corresponds to a fourth «life» of contract law (of «ex contractu» obligations), the first being the development of a theory of contract in Roman law, the second starring the great advances of the mos gallicum with Dumat and Pothier, the third with the modern codification (from Napoleon’s civil code of 1804, passing through the German Civil Code of 1900 and the Swiss Code) and, finally, this fourth stage, its own to the Digital Era, an internal phenomenon to the Fourth Globalization.

Key Words: Electronic Contract, Smart Contract, Digital Era, Fourth Transformation, Blockchain

Introducción

El Derecho es una pura creación de la ingeniería humana para garantizar la cohesión de las comunidades humanas. O sea, el derecho es consustancial a la sociedad. Es por tanto una fotografía, un reflejo, de la sociedad en un momento dado, pero sobre todo es la huella de las tensiones y cambios de la(s) sociedad(es) al presentar una visión más dinámica que estática. Ya lo decian los romanos : “ubi societas, ubi ius”.

Es a partir de esta interpretación de la naturaleza dinámica del derecho que quiero colocar algunas interrogantes sobre las vías abiertas por el desarrollo de las nuevas tecnologías y, su impacto en la doctrina y, en el quehacer del jurista .

Dos ejemplos del impacto de las nuevas tecnologías sobre el derecho y, por ende , como catalizadores de las transformaciones sociales en el siglo XXI ( y viceversa) son: a) los contratos inteligentes (“Smart contracts”) y, la inteligencia artificial al servicio de los sistemas de impartición de Justicia . Estos últimos, tanto del punto de vista del litigante, del decisor y, de las partes serán objeto de un estudio ulterior.. En este artículo, trataré el primero caso , colocando el enfásis en la naturaleza de los “smart contracts”, su diferencia jurídica con los contratos electrónicos y, el problema de su integración en un entorno legal internacional en evolución.

Propondré que el “Smart Contract” corresponde a una cuarta” vida” del derecho de los contractos ( de las obligaciones “ex contractu”) , siendo la primera el desarrollo de una teoría del contrato en el derecho romano, la segunda protagonizada por los grandes avances del mos gallicum con Dumat y Pothier, la tercera con la codificación moderna ( desde el código civil del 1804 de Napoleón, pasando por el Código Civil alemán del1900 y el Código suizo ) y , finalmente esta cuarta etapa, propia a la Era digital.

I.-Antecedentes

En un mundo como el nuestro, donde las nuevas tecnologías se han desarrollado con mucha fuerza y rapidez en las últimas décadas, es natural que principios, doctrina, instrumentos y normas legales se adapten a estos desarrollos y a las nuevas relaciones producidas por ellos. Estas nuevas modalidades que ofrece el desarrollo tecnológico deben encontrar su lugar en un marco legal internacional y esto es en ocasiones fuente de conflicto de derechos (1).

El contrato, que enmarca y define las relaciones entre quienes lo componen, ha sufrido varias revoluciones, del acuerdo oral al papel, pasando por el formato digital. Todas estas etapas y evoluciones dinámicas del derecho de los contratos han sido, en su momento, trabajadas, estudiadas. En la actualidad, en la revolución protagonizada por las nuevas tecnologías (en específico por las aplicaciones en el campo de lo jurídico de la tecnología blockchain) a medio camino entre lo técnico y lo legal, son los » contratos inteligentes» ( “Smart contracts”) los que plantean interrogantes.

No sólo estamos hablando de una revolución a la vez tecnológica y jurídica, sino que hay que enfatizar el caráter de “insurgencia” contra un sistema que es incapaz de responder con la necesaria rapidez a las transformaciones de los contextos reales. Las diversas innovaciones relacionadas con la tecnología blockchain (2) han aparecido bajo el ímpetu de un creciente movimiento de protesta contra el sistema vigente y de reflexiones cada vez más libertarias en torno a nuevos modelos.

Tras la crisis mundial del 2008, observamos una pérdida de confianza y un cuestionamiento del sistema bancario y financiero; algunos incluso hablan del agotamiento del modelo capitalista que ha alcanzado la madurez. Hoy por hoy, el interés se dirige hacia sistemas más abiertos, cuyas reglas sean conocidas por todos, con el fin de buscar una transparencia cada vez mayor ( y, obligatoria ).

En el caso de la cadena de bloques ( blockchain), cada uno de los usuarios realizará un control del código, garantizando así la perfecta trazabilidad y la inalteración de los datos a lo largo de la cadena de valor; la idea es que cada usuario juegue un rol sin un órgano central de control como en el sistema convencional con la autentificación de bancos, fedatarios públicos (notarios) y, Estado (3). Estos diversos y variados sistemas de ejecución automatizados pudieron implementarse rápidamente a escala global debido al uso de un único lenguaje informático.

Sin embargo, el desarrollo de estas nuevas tecnologías crea una situación ambivalente.

En efecto, estas diversas innovaciones nacieron de la voluntad de ofrecer un modelo alternativo a las administraciones públicas (4) y al sistema vigente y por ello, los gobiernos juegan un papel fundamental en su desarrollo. O sea, el Estado no dejó, a pesar de que arriba se comentó, por lo menos hasta el momento actual, de estar presente y tener un papel en el desarrollo de estas aternativas abiertas.

De hecho, han surgido o están previstas muchas leyes y reglamentos , así como otras iniciativas como la financiación de ayudas, la creación de eventos, centros o comisiones dedicadas al desarrollo de estas tecnologías. Se benefician de la dinámica de empresas privadas, laboratorios, centros de investigación y otros círculos con visión de futuro.Esto ha permitido la recepción de un modelo contractual innovador a los derechos internos, tanto en la familia del common law como en la familia del civil law ( romano-germánica)..

En la década de 1990, Nick Szabo, un joven informático, abogado y criptógrafo, graduado de la Universidad de Washington, sentó las bases del concepto de contrato inteligente (“Smart Contract”). En 1997, con el artículo “ Formalizing and securing public networks “ (“Formalizar y asegurar las relaciones en las redes públicas”)(5) , Szabo tomó como ejemplo el funcionamiento de las máquinas expendedoras, desde la inserción de la moneda hasta la entrega del producto, para presentar un protocolo informático con ejecución automática respaldado por un contrato. Describe un sistema en el que los eventos se anidan y ocurren automáticamente siguiendo a los demás según su ocurrencia, según la programación previamente definida, como contratos inteligentes.

En 2008, en el artículo «Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system», el misterioso Satoshi Nakamoto (6) , cuya identidad real permanece desconocida, expuso el concepto de blockchain al presentar bitcoin, una nueva moneda descentralizada (7) que funciona gracias a un cadena de bloques cuyo control de datos lo realiza cada usuario, permitiendo así una perfecta trazabilidad.

El contrato inteligente realmente hizo su aparición en 2013 con el proyecto Ethereum (8) (9). Es un programa autoejecutable escrito en un protocolo blockchain. Es decir, que las líneas de código que lo componen se ejecutan de forma autónoma gracias al blockchain, que es una tecnología de almacenamiento y transmisión de información, transparente, segura y que funciona sin un órgano de control central. De hecho, constituye una base de datos que contiene el historial de todos los intercambios realizados entre sus usuarios desde su creación .

En la práctica, el contrato inteligente se suele utilizar para las condiciones generales de uso o las condiciones generales de venta (CGU y CGV) respaldadas por un contrato electrónico.
Desde su origen, el contrato inteligente ha forjado estrechos vínculos con la ley. Con la digitalización masiva de los procesos de suscripción, el protocolo de ejecución automática para contratos inteligentes presentó muy rápidamente una ventaja para la implementación de estos contratos en línea. De hecho, esto permite la automatización de extremo a extremo gracias a la tecnología, desde la suscripción en línea hasta la ejecución del contrato, habiendo definido previamente los eventos y las respuestas asociadas respaldando el contrato digitalizado con uno o más contratos inteligentes.

Una diferenciación fundamental debe ser establecida entre «contrato electrónico» y «smart contract».

El contrato electrónico, suscrito electrónicamente, puede interpretarse, sin problemas mayores, como un contrato, con las condiciones que le son específicas, por supuesto, en particular en lo que respecta a sus métodos de suscripción. El “Smart Contract”, no.

II.- De la naturaleza del contrato y de las características del “Smart Contract”

El contrato, tal como lo definimos en derecho, es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones.

Los diversos Códigos Civiles modernos aclaran los criterios específicos de los contratos digitales y establecen que cualquiera que ofrezca con carácter profesional, por medios electrónicos, el suministro de bienes o la prestación de servicios, pone a disposición las estipulaciones contractuales aplicables de una manera que permita su conservación y reproducción.

El autor de una oferta queda, por consiguiente, obligado por ella mientras sea accesible electrónicamente para él.

La oferta, además, debe contener:

1° los diferentes pasos a seguir para celebrar el contrato por vía electrónica;

2° los medios técnicos que permitan al destinatario de la oferta, antes de la celebración del contrato, identificar los errores cometidos en la entrada de datos y corregirlos;

3° los idiomas propuestos para la celebración del contrato;

4° en su caso, las modalidades de archivo del contrato por el autor de la oferta y las condiciones de acceso al contrato archivado;

5° los medios de consulta electrónica de las normas profesionales y comerciales a las que el autor de la oferta se propone, en su caso, cumplir.

Por lo tanto, el contrato electrónico puede ser considerado, sin la menor dificultad, como un contrato, con las condiciones, modos y tiempos que le son específicos, en particular en lo que respecta a sus métodos de suscripción.

Pero ¿qué pasa con el contrato inteligente (“Smart Contract”)?

Según la definición clásicamente aceptada desde el viejo derecho romano, un contrato es un acuerdo de voluntad entre dos o más personas que se comprometen respectivamente a hacer o no hacer algo. Además, debe responder a cuatro

La libertad de contratar o no contratar, de elegir su parte contratante y de determinar el contenido y la forma del contrato es la regla, dentro de los límites, fijados por la ley y la norma consuetudinaria.

El contrato se forma pues por la reunión de una oferta y una aceptación por la que las partes expresan su voluntad de comprometerse, pudiendo ésta resultar de una declaración o de una conducta inequívoca de su autor; el contrato no puede derogar el orden público, ni por sus estipulaciones, ni por su objeto, sea este último conocido o no por todas las partes. Los contratos legalmente formados toman el lugar de la ley para quienes los hicieron.

Así, el carácter consensual del contrato en el derecho interno no impide que se lleve a cabo la caracterización de la forma contractual, sujeta a las condiciones específicas para la digitalización, pero debe incluir los elementos estrictamente necesarios para la calificación de la misma. , a saber, consentimiento, capacidad, objeto y causa .

Dado que el contrato electrónico es un contrato en el sentido definido por diversos Códigos Civiles, el contrato inteligente no puede entenderse exactamente como tal . De hecho, el contrato inteligente no contiene los elementos a los que las partes están obligadas como en el contrato, sino solo el código que permite ejecutarlo automáticamente según los parámetros inicialmente definidos y según el evento que ocurra.

En este caso, para usar la fórmula utilizada en el Informe de Información Parlamentaria sobre Blockchain (borrador), hecho público el 14 de diciembre de 2018, «el término contrato está un poco sobre utilizado en el sentido de que el programa informático comparte solo algunas características comunes con el legal». objeto del contrato en el sentido del Código Civil (10).

Por lo tanto, el contrato inteligente no es estrictamente un contrato sino, en el sentido legal, un accesorio del contrato principal. En efecto, no contiene los elementos esenciales para su validez, pero constituye un modo de ejecución de esta.

La pregunta que persiste radica en el contenido mismo del contrato inteligente. Estas son de hecho líneas de código, predefinidas, que ejecutan una acción dependiendo de la ocurrencia de un evento, el envío de una solicitud. En consecuencia, los Códigos Civiles han sido obligados a definir las condiciones específicas de los contratos por medios electrónicos .(11)

Reflexiones Finales

Debe hacerse una distinción entre la situación más común, que es la del método simple de ejecución de un contrato existente, y la más rara en la que las partes solo utilizan el contrato inteligente como soporte contractual. Para la ejecución accesoria simple del contrato principal, el contrato sigue siendo válido y el contrato inteligente debe ser inteligible para todos. Para una contractualización realizada exclusivamente por contrato inteligente, como es el caso de ciertas ICO, se debe respetar lo dispuesto en los diversos códigos civiles. Así, por ejemplo, la oferta inicial de monedas es un método para recaudar fondos a través de activos digitales llamados tokens que se emiten y se pueden canjear por criptomonedas gracias a la cadena de bloques durante la fase de inicio de un proyecto. En ambos casos, es necesario saber cuál es el valor legal del código informático.

En materia mercantil, se puede considerar que, para un litigio entre un profesional y un particular inferior a las cantidades determinadas por ley ,la prueba es gratuita. Para todas las demás situaciones, es preferible la escritura, es decir, “una serie de letras, caracteres, números o cualquier otro signo o símbolo con un significado inteligible, cualquiera que sea su soporte”. El código de contrato inteligente cumple con estos criterios.

El contrato inteligente tiene varias características.

El es autónomo. Es decir, una vez desplegado ya no es posible modificarlo o impedir su ejecución, salvo en casos previamente parametrizados.

También es rastreable. Efectivamente, cada una de sus ejecuciones queda registrada, al igual que todos sus usuarios.

Y, por último, es determinista porque su código se ejecuta según la programación establecida de antemano, esto supone que es incapaz de reaccionar ante nuevas situaciones.

El principal elemento que define al contrato inteligente es, por tanto, su carácter inmutable, intangible, irreversible .

Sin embargo, esto solo es cierto en un protocolo de cadena de bloques. En este caso, se autoejecuta tal y como estaba programado y la intervención externa, ya sea humana o vinculada a un imprevisto, es teóricamente imposible. Esta es la situación del contrato inteligente endógeno a la cadena de bloques ya que de ella se extrae directamente la información de la ocurrencia de la condición necesaria para su ejecución.

Por el contrario, también existen los llamados contratos exógenos que recurren a un tercero que actúa como intermediario entre la cadena de bloques y el objeto real del contrato.

Ya sea endógeno o exógeno, el contrato inteligente funciona de manera similar al ejecutar el patrón preprogramado de respuesta a los eventos. La diferencia radica solo en la fuente de información, ya sea interna a la cadena de bloques o proveniente del exterior.

La inmutabilidad y autonomía operativa del contrato inteligente es interesante en términos de velocidad y costo de procesamiento, pero plantea algunos problemas legales.

Tómese el caso de varias situaciones como la voluntad común de las partes de modificar el contrato, el desistimiento de una de ellas, el incumplimiento, o una anomalía técnica, un bug en el programa, una cancelación por parte del juez u otras. Todos estos nuevos elementos deben haber sido previstos en el código.

La autonomía del contrato inteligente representa un verdadero problema en estos casos debido a la falta de flexibilidad. El interés de la trazabilidad ve como contrapartida la falta de flexibilidad.

En conclusión, la solución no está en modificar el programa inicial sino en recrear contratos inteligentes que sustituyan al primero o hacer copias de seguridad de varios más para superar las nuevas situaciones que se presenten.

Notas

(1) Ver Da Cunha Lopes, Teresa, A Legal Architecture for Artificial Intelligence: A Herculean Task Ahead. Reflections from a Comparative Perspective (October 14, 2021). XVI CONGRESO INTERNACIONAL DE GESTIÓN, CALIDAD, DERECHO Y COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL 2021, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3943719 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3943719

(2) “Blockchain was invented to facilitate decentralised, trustless transactions and, as the success of Bitcoin and other cryptocurrency platforms attests, it has so far been up to the task”, in. el primer informe analizando el encaje de los smart contracts (o contratos inteligentes) en el marco regulatorio actual y los retos que, irremediablemente, plantearán en el futuro. In, “Legal and regulatory framework of blockchains and smart contracts “, The European Union Blockchain Observatory & Forum Observatory and Forum, pág. 11, 2019, consultado en https://www.eublockchainforum.eu/sites/default/files/reports/report_legal_v1.0.pdf?width=1024&height=800&iframe=true

(3)Zolynski C., « Blockchain et smart contracts: premiers regard sur une technologie disruptive », RD bancaire et fin. 2017, n° 1, p. 85.

(4) op. cit

(5)Szabo N., « Formalizing and securing public networks », First Monday, vol. 2, n° 9, 1er sept. 1997, http://ojphi.org/ojs/index.php/fm/article/view/548/469.

(6) El artículo citado de Satoshi Nakamoto puede ser consultado en la dirección web https://bitcoin.org/bitcoin.pdf

(7)Sobre el proceso en curso de la regulación de las criptomonetas ver: Global Legal Insights – Blockchain & Cryptocurrency Regulation 2019, p. 282, Global Legal Group Ltd, 2018; and Regulation of cryptocurrency: France, Library of Congress.

(8) Buterin V., « Livre blanc / White Paper Ethereum – Traduction française », 24 nov. 2016, http://www.ethereum-france.com/livre-blanc-white-paper-ethereum-traduction-francaise

(9)El Proyecto Ethereum tiene su plataforma en la dirección web https://ethereum.org

(10)Guerlin G., « Considérations sur les smart contracts », Dalloz IP/IT 2017, p. 512

(11)En el caso de México, Valentino F Cornejo López, comenta que: “Los contratos electrónicos se someten a las normas generales existentes en nuestra legislación. En particular no podemos presenciar un contrato electrónico si no cumple con los elementos de existencia de los contratos. Los requisitos exigidos por el artículo 1794 del Código Civil Federal deberán hallarse presentes en los contratos electrónicos, claro que adaptados a esta nueva realidad jurídica, dentro de lo que debemos considerar algunos aspectos como que este tipo de contratos puede celebrarse a distancia; sin dejar de lado la hipótesis de que se celebren entre ausentes por las características en que se establecen. CORNEJO LÓPEZ, Valentino F. Los medios electrónicos regulados en México. Editorial Sista. México. 2006. pág. 16.