Título: De las Obligaciones del Contrato en Derecho Romano

Title: On the Obligations of the Contract in Roman Law

Autores /Authors : Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes[1]

Ricardo Chavira Villagómez[2]

Resumen  Uno de los campos más importantes del derecho romano fue el del derecho de las obligaciones.  La Obligación, definida como un vínculo jurídico (iuris vinculum) nascía de diversas  «Causae obligationum» o, en el lenguaje moderno, de fuentes , o sea de  hechos jurídicos de los cuales el derecho hacía depender su existencia. El contrato, objeto de análisis del presente artículo,  que fue acaso la fuente originaria de las obligaciones, fue siempre la figura más importante sobre la cual se elaboró la mayor parte de la doctrina de las obligaciones en derecho romano. En el presente trabajo, analizamos su evolución a lo largo de los períodos histórico-jurídicos de Roma, su clasificación y los instrumentos de defensa procesal de los diversos tipos de contrato.

Palabras Clave

Derecho de las obligaciones, causae obligationum, contrato, pactos, procedimiento civil, derecho romano

Abstract

One of the most important fields of Roman law was that of the law of obligations. The Obligation, defined as a legal link (iuris vinculum), originated from various «Causae obligationum» or, in modern language, from sources, that is, from legal facts on which the right made its existence depend. The contract, object of analysis of the present article, which was perhaps the original source of the obligations, was always the most important figure on which most of the doctrine of obligations in Roman law was elaborated. In the present work, we analyze its evolution throughout the historical-juridical periods of Rome, its classification and the procedural defense instruments of the different types of contracts.

Keywords

Right of obligations, causae obligationum, contract, agreements, civil procedure, Roman law

Sumario:  I.-Planteamiento; II.- De la Clasificación de los Contratos en derecho romano; III.- Los Contratos nominados; IV.- Los Contratos Innominados; V.- Los “Pacta” ; VI.- Las Promesas unilaterales; VII.-Consideraciones Finales : De la protección procesal de los contratos en derecho romano

I.-Planteamiento

El contrato[3], que fue acaso la fuente originaria de las obligaciones, fue siempre la figura más importante sobre la cual se elaboró la mayor parte de la doctrina romana (Burdese :1993) del derecho de las obligaciones[4].

La noción de contrato [5]sufrió ,desde su origen hasta el derecho justinianeo, una progresiva transformación que determinó la primacía del elemento del acuerdo de la voluntad (conventio), respecto al elemento de la forma del negocio (negotium contractum), que en un principio y por largo tiempo fue considerada primordial.

Todavía en el derecho clásico los contratos eran sólo los propios del «Ius Civile» y del «Ius gentium» y, consistían en figuras típicas, cada una de las cuales debía responder a determinados requisitos (Buckland:2007).

Por otra parte, aun siendo el acuerdo de la voluntad el vínculo obligatorio, el contrato no surgía del todo. El pretor y el derecho imperial, sin embargo, reconocieron cada vez más intensamente, valor a los «pacta«, esto es: a los acuerdos no revestidos de formalidades que estaban privados de toda eficacia según el derecho civil.

En consecuencia, en la época clásica y más intensamente con Justiniano (, junto a las figuras típicas de los contratos reconocidos por el derecho civil fueron admitidas nuevas figuras atípicas llamadas «contratos innominados», hasta que se llega a admitir en la práctica que de cualquier acuerdo de la voluntad por una causa no reprobada por el derecho pudiera surgir una obligación (Garofalo: 2008).

II.-De la clasificación de los contratos en derecho romano

El derecho romano establecía una división fundamental entre contratos nominados, contratos innominados y “pacta” (Da Cunha Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo:2009: 2018).

Además, según qué de la relación naciera un vínculo obligatorio en favor de una sola de las partes o de ambas, los contratos se distinguían en «unilaterales», como en el mutuo y «bilaterales» (o sinalagmáticos) como en la compraventa. En estos últimos cada una de las partes era al mismo tiempo deudora y acreedora, por lo que nacían acciones reciprocas (Kaser: 2008) .

A veces, el contrato unilateral, cuando la parte acreedora tiene ella misma algunas obligaciones, se llama bilateral imperfecto. Por otra parte, se distinguen los contratos a título oneroso de los a título gratuito, según que la causa justificativa del contrato estuviera o no fundada sobre un beneficio de ambos contrayentes o de uno solo.

Todos los contratos bilaterales eran a título oneroso y todos aquellos a título gratuito eran unilaterales, Pero no siempre sucedía lo contrario.

Algunos contratos son llamados por Justiniano «contractus bonae fidei» [6]en cuanto la acción que los tutelaba daba vida en el derecho clásico a un «iudicium bonae fidei«[7], en el cual el juez valoraba la relación según los principios de la buena fe y de la equidad, teniendo en rigurosa cuenta el comportamiento de las partes y de cualquier circunstancia que se diera, aunque esta fuese irrelevante para el «Ius civile«, como el dolo de alguno de los contrayentes o la existencia de pactos añadidos a la relación principal. Estaban sometidos a este régimen particular, entre los contratos, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el depósito, el comodato, la fiducia y los contratos innominados.

Sin embargo, la cualificación no tenía gran valor práctico ya que cualquier acción debía, según el derecho justinianeo, ser juzgada, «ex bono et aequo».

Los contratos  nominados que según el derecho clásico eran fuentes de «obligatio» se dividían en cuatro categorías:

1. «Verbis», esto es, mediante el pronunciamiento de fórmulas solemnes. Eran «contratos verbales«: el «nexum», la «sponsio», la “stipulatio”, la “dotis dictio» y la «promnissio iurata liberti».
2. «Litteris», esto es, mediante determinadas formas de escritura. Eran «contratos literales»: el «nomen transcrípticium«, los «chirographa» y los “singrapha».
3. ) «Re», esto es, mediante la entrega de una cosa. Eran “contratos reales»: la «fiducia«, el «mutuo«, el «comodato«, el «depósito» y la «prenda«.
4. )»Consensum», esto es, mediante un acuerdo de las voluntades que creaba una obligaci6n bilateral. Eran «contratos consensuales«: la «compraventa«, el «arrendamiento«, la «sociedad» y el «mandato«.

Tal clasificación se mantiene en el derecho justinianeo y así, pues, estudiaremos individualmente cada una de estas categorías y  después hablaremos de los «contratos innominados» y de los «pacta«.

III.-Los Contratos Nominados

 3.1.- Los contratos verbales

Elemento esencial y constitutivo de los contratos verbales era el pronunciamiento de los «verba», que debían ajustarse a los esquemas fijados por la tradición, alterados los cuales no nacía la obligación. Se formaban mediante una demanda y una respuesta («ex interrogatione et responsione»), o por una declaración unilateral (uno loquente). Todos ellos eran formales y comprendían el «nexum«, la «sponsio«, la «stipulatio«[8], la «dotis dictio» y la «promissione iurata liberti»

El «nexum», era la forma más antigua de contrato, que, como va se ha visto, consistía en el sometimiento de la Persona del deudor o de uno de los «filiifamilias» al acreedor por medio de una f6rmula solemne pronunciada en el curso de un acto «Per aes et libram» análogo a la «mancipatio«, si bien no se identificaba plenamente con ella. Servía como garantía de un préstamo y hasta que este no se hubiera extinguido o no hubiera intervenido la «solutio Per aes et libram», el «obligatus», permanecía en idéntica condición a la del esclavo y el acreedor podía tenerlo encadenado o hacerle trabajar para su propio beneficio. Abolido el sometimiento o enajenación Personal con la «Lex Poetelia» del afio 326 a. de C., el «nexum» decae rápidamente hasta llegar a desaparecer del todo aun en su función de contrato.

La «sponsio» y la «stipulatio», pueden considerarme como formas diversas de un único instituto. Como el «nexum», también la «sponsio” era antiquísima y en un principio acaso tenía sólo una función de garantía. Como instituto del «Ius civile» quedaba reservado tan s6lo a los ciudadanos. Consistía en una demanda del futuro acreedor (por ejemplo, «centum dare spondeo») a la cual el futuro deudor respondía: «spondeo». Habiendo tenido lugar la pronunciación de la palabra el vínculo obligatorio quedaba constituido; ; pero el rigor formalista era de tal naturaleza que ningún otro verbo podía ser utilizado eficazmente. Ya en la remota edad republicana se asemej6 a ella la «stipulatio«, que introducida «jure gentium» y así, pues, accesible también a los «Peregrini», y no llegada a un rigorismo tan estrecho, acabó por sustituirla casi enteramente.

La «stipulatio» se extiende y se hace, en efecto, en todo el mundo romano la forma más general y difundida del contrato; ; era susceptible de diversas aplicaciones, ya sea para la garantía y tutela de las diferentes relaciones, ya sea en el derecho pretorio y justinianeo, para la constitución de derechos reales como las servidumbres, el usufructo y el uso. Cualquier verbo podía ser usado en la «stipulatio«; ejemplo: «debis?», «dabo» – «facies?», «faciam” –  «promittis?»,«promitto” –«fideiubes?”, “fideiubeo”[9], y  estaba permitido aun el empleo de la lengua griega. La estructura de la «stipulatio» exigía la presencia del interrogante («stipulator, Reus stipulandi») que llegaba a ser acreedor, y del respondiente («promissor, Reus promittendi») que llegaba a ser deudor; ; por otra parte, dada la oralidad, no podía ser realizada por quien no podía hablar u oír (mudos, sordos), o por quien no estuviera en grado de entender como los dementes y los menores de edad. Pregunta y respuesta debían especificarse sin interrupción de tiempo («continuus actus») y debían ser perfectamente congruentes, sin divergencia de forma ni sustancia ya que si no era nulo todo el acto. En el derecho clásico, sin embargo, el consentimiento llegó a tomar mayor relieve que la «sollemnia verba» y así, pues, el formalismo se fue atenuando, hasta que en el derecho post-­clásico y justinianeo se admitió que la «stipulatio» podía ser hecha «qualibuscumque verbis» igualmente no solemnes y que valiera, en caso de discrepancia sustancial entre la pregunta y la respuesta, la parte de la declaración que podía salvarse.

A este progresivo relajamiento de la forma solemne cooperó en mucho el uso difundido desde el final de la república, de acompañar la estipulación oral con un documento escrito (instrumentum), que sirviese de prueba. Tal documento no debería de haber tenido valor alguno cuando hubiera faltado la efectiva pronunciación de las palabras.

Pero, por otra parte, se fue admitiendo gradualmente que salvo casos excepcionales él diera absoluta femde la estipulación realizada. A ello se llegó, sin embargo, tan sólo en la edad postclásica. La «stipulatio» cuando tenía por objeto una suma de  dinero (certa pecunia) u otra cosa determinada (certa res) [10]se denominaba «certa»; Pero si faltaba ésta determinación o por el contrario la prestación consistía en un «facere» se denominaba «incerta«. Esto trajo una diversificación en las acciones que surgían, llamadas respectivamente «condictio certae pecuniae» y «condictio certae rei» para la «stipulatio certa», y «Actio ex stipulatu» para la «incerta«.

Dado el carácter formalista de la «stipulatio» el vínculo obligatorio nacía con la pronunciación de las palabras independientemente de la causa. En tal sentido era un negocio abstracto;; sin embargo, con la «exceptio non numeratae pecuniae» cuando el prometiente se había obligado sin que después el otorgante le hubiese dado la suma en préstamo y con la «exceptio dolis» en cualquier otro caso, el deudor convenido podrá paralizar la exigencia del acreedor que quisiera hacer valer una «stipulatio» carente de justo título o que tenía un título inmoral.

Como aplicaciones particulares de la «stipulatio» nos encontraremos: la «fidepromissio», la «fideiussio«, la «dotis promissio»,  la «stipulatio  poenae» y la «stipulatio Aquiliana», etc.

Se hace necesario distinguir las estipulaciones convencionales, libremente realizadas por las partes, y las necesarias, porque eran propuestas por el pretor o por el juez como garantía contra los daños y las perturbaciones, llamadas por ello «stipulationes cautionales» o «cautiones«, como la «cautio usufructuaria«, la «cautio damni infecti«, la «cautio de amplius non turbando«, etc.

La «dotis dictio», era una promesa oral y solemne de dote, «uno loquente», hecha al marido por la mujer «Sui iuris» o bien por el padre, por el abuelo paterno o por el deudor de él. Exigía el uso de palabras determinadas y podía usarse para cosas muebles o inmuebles sin que, por otro lado, se conozca bien cuáles fueron todos sus efectos. Pierde vigencia con las otras formas solemnes en la edad postclásica y desaparece en el derecho justinianeo, en el cual permaneci6 sólo el negocio no formal del «tractum dotis«.

La «promissio iurata libertim’, era el único caso por el cual, por la supervivencia del antiguo derecho sagrado, surgía por el juramento una obligación civil. Consistía en una promesa, confirmada por el juramento, con la cual el liberto se obligaba, «uno loquente«, hacia el senior para realizar obras y entregar dones por la manumisión recibida.

3.2.-Los Contratos Literales

En los contratos literales el elemento esencial y constitutivo de la obligación era la redacción de una escritura. Se consideraban en esta categoría, en el derecho clásico, el «nomen transcripticium«, los «chirographa» y los «singrapha», en lugar de los cuales en el derecho justinianeo se encuentra indirectamente reconocida una hipótesis de obligación: «scriptura«.

El «transcripticium», consistía en un registro del crédito hecho por el acreedor en su libro de entradas y salidas (Codex accepti et expensi). Para que fuese una «obligatio litteris«, y no una simple anotación de una obligación preexistente de cualquier otra forma contraída, era necesario que el cambio de la causa (transcriptio a re in Personam) o de la Persona del deudor[11] («transcriptio a Persona in Personam«) trajese consigo una nueva obligación. Reservada generalmente sólo a los «cives» podía tener por objeto exclusivamente una suma de dinero y no admitía condición alguna. Existen muchas inseguridades sobre el funcionamiento y la estructura de tal instituto, el cual desaparece completamente hacia el final de la edad clásica.

«Chirographa» y «singrapha», eran las formas de las obligaciones literales propias de los Peregrinos. Consistían en una testificación de la deuda redactada respectivamente en un ejemplar único firmado por el deudor, o en un ejemplar doble firmado por ambas partes. Tal testificación, siempre que no hubiera sido hecha una «stipulatio» tenía valor constitutivo independiente. También estas formas de «obligatio litteris» desaparecieron en la edad postclásica, en la que, por otro lado, el documento testificador de la estipulación realizada tiende a desvincularse más y más de la efectividad del acto. En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligaciones «litteris» se encuentra tan sólo una obligaci6n genérica: «scriptura«, que nacía siempre que alguno se hubiera declarado por escrito deudor de una suma no recibida y no hubiera, dentro de los dos años, impugnado la validez de la obligación con la «querella non numeratae pecuniae».

 3.3.-Los Contratos Reales[12]

Elemento esencial de los contratos reales era la entrega de una cosa al deudor, el cual estaba obligado a restituirla. El hecho constitutivo de la obligación era precisamente el paso de la cosa del acreedor al deudor, con los diferentes efectos según el tipo de contrato, pero siempre con el acuerdo para la restitución, aunque, sin embargo, ésta podía quedar subordinada en algunos casos a que se dieran determinadas circunstancias. Se consideraban como contratos reales: la «fiducia«, el «mutuo«, el «comodato«[13], el «depósito«[14] y la «prenda».

En la «fiducia», una parte transmitía a la otra, a través de la forma de la “mancipatio» o de la «in iure cessio», la propiedad de una cosa, con la obligación de que ésta debía ser transferida al transmitente al realizarse determinadas circunstancias o que debía ser utilizada para un fin específico. Tal negocio tuvo en un principio una gran aplicación para los fines más diversos, aún fuera de las relaciones patrimoniales, como era por ejemplo para la tutela y la adquisición de la «manus» sobre la mujer. En el campo patrimonial se distinguía la «fiducia cum creditore pignoris iure» para constituir una garantía real, y la «fiducia cum amico» a título de depósito, comodato, etc. Del «pactum fiduciae«, nacía en favor del constituyente una «Actio fiduciae», que llega a ser civil y era infamante. Servía para obtener la restitución de la cosa (salvo que no se hubiera transmitido al esclavo con la «fiducia» sino que hubiera sido manumitido) y contra toda violación del pacto. La «fiducia» desaparece en la edad postclásica cuando pierden importancia las formas solemnes de transferencia de la propiedad.

El (mutuum), era el contrato real por el cual una de las partes (mutuante, mutuo dans) consignaba a la otra (mutuario, mutuo accipiens) una determinada cantidad de dinero y otras cosas fungibles, transfiriendo la propiedad y con acuerdo de que le debía ser restituida una cantidad igual en género y calidad .El mutuo requería la efectiva transferencia de la propiedad y así, pues, el mutuante debía ser propietario de la cosa objeto del mutuo, pero no era necesario la entrega directa ya que bastaba que ella fuese puesta a disposición del mutuario. Por otra parte, la «datio» debía fundamentarse sobre la concorde voluntad de las partes para constituir el mutuo, de tal ferina que éste no nacía si existía algún equívoco sobre la causa de la transferencia.

Dada la naturaleza del contrato el mutuo podía constituirse sólo sobre cosas fungibles y era absolutamente unilateral, porque la obligación gravaba sólo al mutuante, y era gratuito, porque no se podía obligar a restituir una cantidad superior a la recibida. Si se quería establecer interés (usurae) era necesario crear una obligación independiente mediante una «stipullatio usurarum» que proporcionaba al acreedor una acción separada. Del mutuo nacía solamente una acci6n para la restituci6n de la cantidad dada y esta era la «Actio (o condictio) certae creditae pecuniae» para una suma de dinero, y la»condictio certae rei» para toda otra cantidad determinada de cosas fungibles. Esta última fue llamada por los justinianeos también «condictio triticaria», del mutuo de grano (Triticum).

Para evitar la necesidad de ejercer dos acciones distintas una para el capital y otra para los intereses se acostumbraba a confirmar la obligación del mutuo junto a la que constituía la obligación de los intereses, en una estipulación única («stipulatio sortis et usurarum») .

Una figura especial de mutuo era la «pecunia traiecticia» o «foenus nauticum» para sumas destinadas a ser transportadas a través del mar en dinero contante o cambiadas en mercancías. En este llamado préstamo marítimo, el riesgo corría a cargo del mutuante, antes que, del mutuario, el cual quedaba obligado a restituir tan sólo si la nave llegaba felizmente a su destino; los intereses podían ser establecidos por simple pacto y aun en una medida superior a la tasa legal.

El senadoconsulto Macedoniano (Da Cunha Lopes et allii: 2009/2018 y Mousourakis: 2016)  del siglo 1 d. de C. prohibió dar dinero en calidad de mutuo a los «filius familias» los cuales podrán así, pues, con una «exceptio senatoconsulti Macedoniani» [15]paralizar el requerimiento de quien le hubiera prestado dichas sumas. La obligación, sin embargo, era válida si el hijo hubiera recibido el préstamo en representación del padre o por una autorización tácita de él. Diversas mitigaciones fueron poco a poco siendo acogidas, bien para favorecer la capacidad de los «filii«, bien para la tutela de los acreedores.

El «comodato» («utendum dare o comnmodatum»), era el contrato real por   el cual una de las partes (comodatario) consignaba a la otra (comodante) un bien mueble o inmueble, aunque inconsumibles (no consumible), a fin de que ésta usara gratuitamente de ella en el modo convenido y después la restituyera. También en el comodato el contrato nacía por la entrega de la cosa, pero antes que la propiedad se transfería la simple detentación y por ello podía ser hecho por cualquier poseedor. La gratuidad era una nota esencial del comodato. Algunas veces, sin embargo, se configuraba como un arrendamiento de la cosa. El comodatario estaba obligado a no excederse en el uso de la cosa dentro de los límites normales o pactados para no incurrir en un «furtum maius» y a restituirla en el término convenido o a exigencia del comodante con todas las accesiones y los eventuales frutos. Su responsabilidad por la conservación de la cosa se extendía, en el derecho clásico, hasta la «custodia«, y en el derecho justinianeo hasta la culpa leve y algunas veces «in concreto», Pero no respondía por el deterioro derivado del uso. El comodato era un contrato bilateral imperfecto. De él nacía en favor del comodante para recuperar la cosa una «Actio comodatis«, en un principio «in factum» y después «in iuris«, que daba lugar a un juicio de buena fe. Igualmente le competía al comodatario una “Actio comodati contraria«, para cuando la cosa le hubiera sido arrebatada intempestivamente o en otras hipótesis particulares para las cuales le es concedida el «dime retentionis»  por los gastos extraordinarios.

El «depósito» (depositum), era el contrato real por el cual una de las partes (depositante) consignaba una cosa mueble a otra Persona (depositario)[16] que se obligaba a custodiarla gratuitamente y a restituirla cuando le fuese exigida.

El elemento constitutivo del contrato de depósito era la entrega de la cosa de la cual, sin embargo, el depositante transfería al depositario tan sólo la simple detentación y así, pues, era indiferente que él fuese o no propietario.

La función del contrato de depósito consistía en la custodia (servandum dare, custodiendum dare), de tal forma que el depositario no podía hacer uso de la cosa, ya que si no cometía «furtum nene«. La gratuidad era un elemento esencial del depósito ya que si no se transforma en arrendamiento de obra. Sin embargo, se admite que pudiera pactarse una compensación a título de honorarios, antes que de prestación.

El depositario[17] debía restituir la cosa con todas las accesiones y los eventuales frutos a petición del depositante antes del término convenido. Por la pérdida o el deterioro de la cosa respondía, en el derecho clásico, sólo en el caso de que hubiera habido dolo, lo cual se equipar6 a la «culpa lata«, y, en el derecho justinianeo respondía hasta la «culpa in concreto«; Pero si había hecho uso de la cosa era responsable aún en el caso fortuito. El depósito era un contrato bilateral imperfecto. El depositante tenía contra el depositario la «Actio depositi» que podía ser «in factum» o «in Ius» y daba lugar a un juicio de buena fe y llegaba a considerar infame al condenado. A su vez el depositario podía ejercer la «Actio depositi contraria» por los gastos y los daños eventuales producidos por la cosa. En el derecho clásico se tenía también el «Ius retentionis«, Pero ello deja de ser considerado en el derecho justinianeo, debiendo restituir la cosa en cualquier momento y en su totalidad.

Figuras especiales del depósito eran: «el depósito necesario», el «depósito irregular» y el «secuestro»:

1. El depósito necesario era el constituido en un caso de necesidad por tumulto, incendio, naufragio u otra calamidad. No siendo libre la elección del depositario;; éste en caso de que no cumpliera la restitución, era condenado al doble del valor (in duplum) .
2. El depósito irregular, era un depósito de dinero u otra cosa fungible sobre la que le estaba Permitido el uso al depositario, generalmente un banquero, que se obligaba a restituir otro tanto y eventualmente con intereses. En el derecho clásico no se diferenciaba del
3. El secuestro, era el depósito de una cosa, aunque fuese inmueble, realizado por varias personas «in solidum«, hacia un tercero que se llamaba «sequester», el cual debía restituirla a una de ellas al cumplirse una condición, o por la decisión de un juez. El secuestratario antes que la simple detentación tenía la posesi6n de la cosa defendida por los «interdicta» y estaba obligado a restituirla por la «Actio sequestrataria«.

La «prenda» (pignus)[18], era el contrato real por el cual una de las partes (pignorante) consignaba a la otra (pignoratario) una cosa en garantía de un crédito, con la obligación para el que la recibía de restituirla cuando el crédito le hubiera sido satisfecho.

Aquí traemos en consideración el vínculo contractual por el cual el pignoratario, llamado acreedor pignoraticio en cuanto titular del crédito garantizado se obligaba a restituir la cosa y por ello llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa hacia el pignorante, dejando su aspecto de derecho real de garantía para otro artículo.Elemento constitutivo de la obligación de la prenda era la «datio» que transfería la posesi6n y era defendida por los ‘interdicta» del pignoratario, el cual, sin embargo, no podía hacer uso de la cosa ya que si no caía en «furtum nene«. El pignoratario respondía por la conservaci6n de la cosa hasta la «culpa leve» y acaecida la extinción del crédito garantizado debía restituirla con todas las accesiones y los frutos eventuales, salvo que éstos no hubieran sido computados en cuenta a los intereses y al capital del crédito garantizado (antichresis). El contrato de prenda era bilateral imperfecto, esto es: la obligación recaía toda ella sobre el pignoratario, Pero, el pignorante podía ser obligado a responder hasta de «culpa leve» por la idoneidad de la cosa para servir de garantía y por los gastos necesarios pagados por el pignoratario.

Por lo tanto, del contrato de prenda nacían dos acciones: una a favor del pignorante contra el pignoratario para recuperar la cosa después que se hubiera extinguido el crédito garantizado, llamada «Actio pignoraticia in Personam» [19](para distinguirla de la «in rem» que correspondía al acreedor pignoraticio para la defensa de su derecho real), y otra en favor del pignoratario contra el pignorante llamada «Actio pignoraticia contraria».

 3.4.-Los Contratos Consensuales

En los contratos consensuales la «obligatio» nacía del simple acuerdo de las partes (consensus), cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado[20]. Este valor del consentimiento como elemento constitutivo de un «contractu» fue reconocido a través de toda la época clásica solo para cuatro figuras típicas del «Ius gentium«. Pero, aunque en el derecho justinianeo se reconoce valor contractual a otros acuerdos voluntarios, éstos no fueron comprendidos en la categoría tradicional de los contratos consensuales[21], que permaneció así, pues, limitada a la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

Por la absoluta libertad de la manifestación del consentimiento se conseguía que estos contratos pudieran ser concluidos también entre Personas no presentes en el mismo lugar, de viva voz, por carta, personalmente o «Per nuncium».

Las acciones derivadas de los cuatro contratos consensuales daban lugar a juicios de buena fe.

Compraventa (emptio venditio) .Era el contrato consensual por el cual, una de las partes (venditor) se obligaba a consignar una cosa a otra Persona (emptor) y ésta se obligaba a pagarle en correspondencia una suma de dinero (pretium). Para entender la compraventa romana era necesario tener bien presente que el contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, como, sin embargo, sucede en el derecho moderno ( Garofalo:2008)  , sino que generaba tan sólo dos obligaciones recíprocas, por las cuales de un lado el vendedor tenía el derecho al precio, y, de otro, el comprador tenía el derecho a recibir la cosa[22]. Era así, pues, un contrato bilateral por cual nacían dos acciones distintas y contrarias para la realización de los respectivos créditos del vendedor y del comprador, pero no efectos reales. Para que el contrato fuese perfeccionado bastaba el consentimiento de las partes sobre la cosa y sobre el precio.

El consentimiento podía manifestarse de cualquier modo, pero era corriente que se confirmara el contrato con arras y documentos escritos, que, sin embargo, tenían mera función probatoria. En la época postclásica, no obstante, si se había convenido realizar un acto escrito, el contrato se perfeccionaba solamente si, en efecto, él era realizado. El objeto de la compraventa se llamaba «merx«. La mercancía podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, presente o futura. Para las cosas futuras se distinguía la «emptio rei» y la «emptio reí speratae«, según que el objeto radicase en la esperanza de que la cosa se produjese, o bien en la cosa misma que se esperaba que se produjese.

En el primer caso, aunque la esperanza no se verificase el comprador estaba obligado a pagar el precio, porque sustancialmente había adquirido la posibilidad de su existencia; en el segundo, el contrato se consideraba condicionado a la efectiva realización de la cosa. La inexistencia del objeto o su consideración de incomercialidad hacían nula la venta en el derecho clásico. En el caso de la pérdida parcial de la cosa antes del contrato éste se restringía y se refería, pues, a la parte existente con la reducción proporcional del precio.

Para las cosas fuera de comercio, en cuanto, como ya se ha dicho, la venta no significaba transferencia de dominio sino sólo creación de obligaciones se admite en el derecho justinianeo que si el comprador ignoraba tal incomercialidad el vendedor debía indemnizarle. Igualmente, el vendedor estaba obligado a resarcir el «id quod interest» al comprador en el caso de la venta de cosa ajena, y por ello no se producía la nulidad del contrato.

El precio debía ser determinado (certum) [23]o determinable y consistir en una suma de dinero ya que de no ser así había donación y no compraventa. Si era remitido al arbitrio de un tercero el contrato se consideraba en el derecho justinianeo como condicionado. En el derecho clásico no era necesario que fuese proporcionado al valor de la cosa (Iustum) con tal de que no existiese ánimo doloso y siempre que la venta no significara un precio irrisorio con el fin de enmascarar una donación prohibida, como entre los cónyuges solía darse. En el derecho justinianeo se dispuso, sin embargo, que cuando el precio de un inmueble fuese inferior a la mitad del precio justo, el vendedor podía obtener la rescisión del contrato al menos de que él comprador no prefiriese reintegrar la totalidad.

Perfeccionado el contrato con el consentimiento sobre la cosa y sobre el precio y si no existían algunas otras condiciones, el riesgo por la pérdida fortuita de una cosa pasaba al Comprador («Periculum rei venditae statim ad emptorem Pertinet»), por lo que éste estaba obligado a pagar el precio  aunque la cosa hubiérase perdido antes de la entrega y aunque el vendedor no fuese el propietario.

Por otra parte, sin embargo, le correspondía a él todo incremento de la cosa que hubiera tenido lugar entre la conclusión del contrato y la entrega. Cuando, sin embargo, el objeto hubiera consistido en cosas fungibles, todavía no separadas de las del vendedor, el riesgo recaía sobre este último hasta el momento de la separación.

Del contrato, hemos dicho, nacían dos acciones: una del comprador contra el vendedor (Actio empti), y otra del vendedor contra el comprador (Actio venditi). El contenido de estas dos acciones determinaba las recíprocas obligaciones. El vendedor estaba obligado, principalmente, a consignar la cosa. Esto es entendido literalmente en el sentido de que su obligación no era sólo aquella de transferir la propiedad de la cosa, sino que se limitaba a transferir sólo la «vacua possessio» o la pacífica posesión (habere licere), lo cual tenía lugar mediante la «traditio». Esta, en el derecho clásico, si la cosa era «nec mancipi» y de absoluta propiedad del vendedor, hacia ciertamente que el comprador llegara a ser propietario en tanto en cuanto la compraventa constituía «justa causa traditionis».

Si por el contrario era una «res mancipi» con la traditio» el comprador adquiría sólo la posesi6n hasta la usucapión, dando lugar en este intervalo a la particular situación protegida por el pretor que se llam6 «Ius bonis habere«, y de la cual ya hemos hablado al examinar la propiedad pretoria, en el manual “Introducción histórica al Derecho romano” (Da Cunha Lopes et allí: 2009/2018). No parece, en efecto, que el vendedor pudiera ser constreñido a realizar la «mancipatio» o la «in iure cessio». En el derecho justinianeo, desaparecida la distinción entre «res mancipi» y «nec mancipi» y las formas solemnes para la transferencia de la propiedad, la «traditio» siempre que la cosa fuese del vendedor, transfería en todos los casos la propiedad al comprador. Se discute si en el derecho clásico para tal adquisición era necesario o no el pago del precio o al menos una garantía por parte del comprador; tal pago parece, sin embargo, exigido en el derecho justinianeo, salvo cuando el vendedor se hubiera confiado a la honestidad del comprador.

En un principio, consignada la cosa, el vendedor no tenía ninguna otra obligación, aunque hubiera entregado una cosa que no le fuera propia y aunque la tal hubiera sido reivindicada por el propietario (evictio). Si había realizado la «mancipatio» respondía, sin embargo, con la «Actio  auctoritatis«. Para crear un vínculo de garantía cuando no existiera «mancipatio» o la cosa fuese «nec mancipi» se introdujo el uso de añadir a la compraventa algunas «stipulationes» accesorias para el caso de evicción, la más común de las cuales llega a ser la «stipulatio duplae«, con la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio. La difusión de estas garantías accesorias fue tal que acabaron por ser consideradas como elemento estructural del contrato, así que el vendedor no sólo fue obligado a consignar la cosa, sino, también, a garantizar al comprador el resarcimiento en caso de evicción total o parcial de la cosa y respondía con la «Actio empti» hasta el doble. Además de por la evicción el vendedor respondía de los vicios ocultos de la cosa. También en este caso se acostumbró, en un principio, a garantizar al comprador con determinadas estipulaciones, con frecuencia añadidas a aquellas para la evicción. Más adelante, para la venta de los esclavos y de los animales los ediles curules, que ejercían la jurisdicción sobre los mercados, concedieron al comprador una «Actio redhibitoria» para exigir el cumplimiento del contrato o, si así lo prefería, una «Actio aestimatoria» o «quanti minoris» para la reducción proporcional del precio.

Estas acciones fueron más tarde extendidas por Justiniano a cualquier cosa y aun a las inmuebles, mientras que en el derecho clásico se había admitido que los vicios ocultos pudieran ser reclamados mediante la «Actio empti«, lo que sirvió para actuar contra todas las obligaciones del vendedor.

La obligación del comprador era la de pagar el precio transfiriendo la propiedad de las monedas. Por otra parte, si el precio no era pagado, él estaba obligado al pago de los intereses desde cuando le hubiera sido consignada la cosa, independientemente de la mora. Entre los principales pactos que se podían afiadir a la compraventa recordamos:

1. la «Lex commissoria», con la cual el vendedor se reservaba la posibilidad de declarar resuelto el contrato y exigir la cosa si el precio no le había sido pagado en los términos fijados:
2. la «in diem addictio», con la cual el vendedor se reservaba el derecho de rescindir el contrato si dentro de un cierto término hubiera recibido una oferta mejor c) el «pactum displicentiae,», con el cual el comprador se reservaba la facultad de restituir la mercancía y pretender la restitución del precio si dentro de un cierto plazo no hubiera resultado de su agrado; d)el «pactum de retroemendo» y «de retrovendendo», con los cuales el vendedor y el comprador, respectivamente, se reservaban por un cierto tiempo, el derecho de readquirir del comprador o de revender al vendedor la misma cosa por el mismo
3. Arrendamiento (locatio conductio) .Era el contrato consensual en virtud del cual una de las partes se obligaba a proporcionar el goce de una cosa (locatio rei) o bien la prestación de una serie de servicios (locatio operarum) o de una obra determinada (locatio operis), contra la obligación por parte de la otra de un correlativo en dinero que llamabase «merces«, «pensio» o «canon«.

En la «locatio rei«[24] y en la «operarum» la parte que entregaba la cosa o prestaba los servicios llamabase «locator» y la que recibía «conductor».

 En la «locatio operis» los términos eran invertidos ya que llamabase «conductor» a quien estaba obligado a realizar la obra y «locator» a quien la recibía, acaso porque por lo general tenía la propiedad de la materia con la cual la obra era realizada. La «locatio rei» podía tener como objeto cualquier cosa mueble o inmueble, aunque ciertamente inconsumibles o, también, el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena como el usufructo o la superficie. Si era una casa, el «conductor» llamabase «inquilinus«, y si era un fundo, «colonus«. El «locator» estaba obligado a hacer que el «conductor» no fuese perturbado en el disfrute de la cosa, pero el «conductor» era simple detentador en nombre del «locatori’, y, sin embargo, a él le estaba concedido, excepcionalmente, el «interdictum de vi armata» toda vez que hubiera sido «eiectus» con la fuerza de las armas, del fundo arrendado. En todo caso él era titular tan sólo de un derecho de obligación que podía ejercitar exclusivamente contra el arrendador. Así es que, si éste vendía la cosa, el adquirente no estaba obligado a reconocer el derecho del arrendatario, el cual, sin embargo, podía actuar contra el arrendador, para el resarcimiento.

El arrendador estaba, en efecto, obligado a dejar al arrendatario la cosa por el tiempo convenido, que podía ser determinado o indeterminado (locatio perpetua) o, también, para siempre (locatio in perpetuum);a responder por la evicción de la cosa; a mantener la cosa en condiciones de servicio normal, sin cambios, y a pagar los impuestos. El arrendatario estaba obligado a pagar el precio pactado, que tratándose del arrendamiento de un fundo podía consistir en una parte de los frutos (parte quota), o en una cantidad preestablecida de víveres (pare quanta).

En el primer caso se tenía la «colonia partiaria«, que más propiamente se asemejaba al contrato de sociedad. El arrendatario debía usar de la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, y restituirla al finalizar el contrato sin deterioros que no fueran derivados del uso normal. Respondía también de la «custodia». En el derecho clásico si abandonaba el fundo sin una causa justa antes del plazo estaba obligado al pago total de la contraprestación, y en el derecho postclásico tan sólo del daño realizado.

Hacía suyos los frutos de la cosa con la percepción si el arrendador era propietario; podía subarrendar si no se había pactado lo contrario; tenía derecho al resarcimiento en el caso de que no llegara a gozar por una causa imputable al arrendador y a la remisión o al reembolso del precio en el caso de un impedimento derivado de fuerza mayor.

En el derecho clásico tenía facultad para ser reembolsado por los gastos necesarios, y en el derecho justinianeo aun por aquellos que fueran considerados útiles. Si el arrendamiento era a plazo determinado se resolvía, salvo en los casos de desistimiento acordado, al finalizar tal plazo; pero si el arrendatario continuaba gozando de la cosa sin que el arrendador se opusiera se daba entonces una «ne locatio» tacita, con variada duración. Si era a plazo indeterminado, por lo general, se transmitía a los herederos y cesaba por la rescisión de una u otra parte.

Dado que la compraventa romana no era traslativa de la propiedad, a veces era difícil distinguirla del arrendamiento. La «locatio operarum», tenía por objeto servicios generalmente de carácter manual análogos a aquellos propios de los esclavos («operae iliberales»), por lo que las actividades profesionales como las del maestro, del médico, del abogado («operae liberales») no se incluía en ella y, por largo tiempo, quedaron sin la protección jurídica, la cual fue determinada tan sólo en la edad imperial por la «cognitio extra ordinem» con el reconocimiento de un derecho a los «honorarium«.

En la «locatio operis» el arrendador debía realizar las «operae» convenidas personalmente y por ello su obligación no se transmitía a sus herederos. La obligación del arrendatario consistía en el pago de la contraprestación establecida y pasaba a sus herederos por lo que la muerte de él no extinguía la relación establecida.

La «locatio operis», consistía en el cumplimiento por parte del arrendatario con trabajo propio o ajeno, de una obra determinada sobre la cosa del arrendador.

El concepto de obra era muy vasto y podía consistir en la transformación, manipulación, restauración, limpieza, custodia, transporte de la cosa y, aun en la instrucción de un esclavo. Si la cosa hubiera sido del arrendatario en lugar de arrendamiento había compraventa; por ello no se daba en la construcción de un edificio, en la cual los materiales podían ser puestos por el arrendatario y el suelo por el arrendador de la obra. El arrendador estaba obligado a realizar la obra convenida según el contrato y si éste o la naturaleza de la obra lo permitían podía realizarla a través de otros o subarrendarla. La obra debía ser hecha en el tiempo fijado o necesario y en el lugar establecido. El arrendatario respondía sólo de la culpa y a veces de la custodia. El arrendador estaba obligado a pagar la contraprestación una vez realizado el trabajo, salvo que hubiera sido convenido de otra forma. El contrato se extinguía con la ejecución de la obra y por la muerte del arrendatario tan sólo si había sido determinado en consideración a su calidad personal.

La Sociedad (societas).

Era el contrato consensual en virtud del cual dos o más Personas (socii) se obligaban entre ellos a poner en común bienes o prestaciones personales para conseguir un fin licito y para ellos ventajoso.

La voluntad concorde de dar vida a la sociedad y de mantenerla llamábase «affectio societatis«.

La    sociedad    creaba un   «Ius quodam modo fraternitatis» entre los socios, derivado de la forma más antigua de sociedad legítima como era el «consortium»familiar.

Este se establecía automáticamente entre los «filiifamilias» sobre el patrimonio paterno indiviso a la muerte del «Pater«, o como reflejo de él era creado entre extraños. Era  un instituto del «Ius  Civile» reservado a los «cives«, y que decayó en la  época antigua, siendo suplantado por la «societas» del «Ius gentium», en la cual confluirán diversas figuras tanto por su origen como por sus funciones.

Los dos tipos principales de sociedad eran:

1. La “societas omnium bonorum», en la cual los socios cedían sus patrimonios con todos los bienes presentes y futuros, y
2. La «societas unius negotii», en la cual las aportaciones eran hechas para una determinada

Si su finalidad iba dirigida a un lucro pecuniario se llamaban «societates quaestuariae». Cada socio se veía obligado al cumplimiento de las aportaciones prometidas. Tales aportaciones podían ser de diferente significación entre socio y socio y de diferente naturaleza, en tanto en cuanto uno podía aportar bienes y otro, prestaciones de trabajo; pero todos debían obligarse a una prestación. La prestación efectiva no era, sin embargo, necesaria para el perfeccionamiento del contrato, toda vez que éste era «consensu contrahitur nudo«.

Los bienes conferidos podían consistir en cosas, créditos y uso de cosas. Para las cosas, en el derecho clásico era necesario que fuesen utilizados los modos de transferencia de la propiedad idóneos para establecer sobre ellas el condominio con los otros socios en las cuotas establecidas, excepto que fuese en la «societas omnium bonorum» donde bastaba el simple consentimiento para realizar la transferencia. Las ganancias y las pérdidas podían ser diversamente distribuidas según fuesen acordadas y si faltaba el acuerdo se dividían en partes iguales cualquiera que fuese la proporción de las aportaciones. Alguno de los socios podía estar exento de las pérdidas, pero no podía ser excluido de las ganancias, ya que si no se cafa en las «societas leonina«, que era nula.

Cada uno de los socios, salvo pacto en contrario, podía realizar por sí solo los actos de administración para el fin social. Los efectos recaían sobre él, pero tenía la obligación de considerar como comunes las adquisiciones hechas y por otra parto el derecho de ser indemnizado por los consocios por las pérdidas que hubiera sufrido en la administración de la sociedad.

El tercero que había negociado con él no podía dirigirse contra los otros socios, salvo en el derecho justinianeo, a pesar de que las ganancias hubieran recaído en la sociedad. La responsabilidad de cada uno de los socios hacia los respectivos consocios, que en el derecho clásico se limitaba tan sólo al dolo, es extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa «sin concreto«.

A cada uno de los socios le competía contra los otros la «Actio pro socio» para el cumplimiento de las obligaciones derivantes de la relación creada entre ellos. La condena que recayese sobre algún socio portaba, ciertamente, a la infamia para el que la sufría, Pero no se extendía más allá de tales límites (beneficium competentiae). Para la división de las cosas comunes se podía ejercer la «Actio comuni dividum».

La Sociedad se disolvía:

1. «Ex Personis’, principalmente por la muerte o por la «capitis deminutio«

de uno de los socios;;

1. «Ex rebus», por la pérdida o consideración de que la cosa objeto de la sociedad está fuera del comercio o, también, porque se ha alcanzado el fin de ella, e, igualmente, por la imposibilidad o ilicitud del fin;
2. «Ex voluntate’, por el desacuerdo de las partes (dissensus); por abandono de uno de los socios (renunciatio), con tal de que no fuera por cauca dolosa o intempestiva, y por finalizar el plazo determinado;
3. «Ex Actione», por la transformación de la sociedad mediante «stipulatio» o, bien, por el ejercicio de la «Actio pro socio«.

Mandato (mandatum) .

Era el contrato consensual en virtud del cual una de las partes se obligaba a realizar gratuitamente una gestión que le había sido conferida por otra persona. Para los actos realizados por un tercero gracias a su iniciativa y posteriormente aprobados por el interesado, la ratificación (ratihabitio), equivale al mandato. Quien confiaba la gestión llamábase «mandans» o «Dominus negotii«; quien iba a realizarla «is qui mandatum suscepit» (mandatario) o «procurator«.

El mandato y la procura eran en el derecho clásico institutos distintos, en tanto en cuanto, que el mandato era la gestión de un servicio singular y se agotaba cuando ésta era realizada; y la procura, por el contrario, consistía en confiar por largo tiempo, generalmente al propio «liberto», la administración del patrimonio total con las más amplias facultades («procurator omnium bonorum»). Desde el derecho clásico se reveló la tendencia a considerar al «procurator» como un mandatario general hasta que en el derecho justinianeo los dos institutos aparecen fundidos y para alguna de las facultades más sobresalientes del antiguo «procurator» se exigió un mandato especial, tal como, por ejemplo, para enajenar, presentarse en juicio, etc.

El mandato podía tener por objeto cualquier gestión, con tal de que no fuese ilícita o inmoral, y podía consistir en el cumplimiento de una actividad jurídica (adquirir o vender, presentarse en juicio, dar en mutuo, etc.) o de hecho (desempeñar una administración, construir un edificio, transportar una cosa, realizar una plantación, lavar ropa, etc.). Por lo general era conferido en interés del mandante o de un tercero, pero en ambos casos podía estar íntimamente ligado también a un interés del mandatario.

La gratuidad era elemento esencial del mandato y debido a ella se diferenciaba del arrendamiento, de la aceptación que estaba determinada por el «officium». Sin embargo, a veces, se introduce la costumbre de retribuir al mandatario con una remuneraci6n a título honorífico («honorarium, munus,salarium«), que, si se había convenido, podía ser exigida con una «Actio in factum» o por medio del procedimiento «extra ordinem«. El mandatario estaba obligado a cumplir el mandato; a no excederse de los límites y de las instrucciones recibidas y, a falta de éstas, a actuar de acuerdo con los intereses del mandante; a entregar todas las adquisiciones hechas, transfiriendo el dominio con sus frutos respectivos; a restituir lo no gastado; a entregar los intereses percibidos y a rendir cuentas de tal manera que nada quedase como beneficio suyo.

Podía realizar el mandato no ya personalmente  y su responsabilidad, que en el derecho clásico quedaba limitada al dolo, fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve.

El mandante estaba obligado hacia el mandatario por los gastos por él contraídos; por las pérdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas y debía, asimismo, asumir las obligaciones pasivas por él contraídas en la realización del mandato. En las relaciones con los terceros, ya que no estaba admitida la representación, el mandatario adquiría derechos y asumía obligaciones personales. Sin embargo, como ya hemos visto, fueron dadas acciones útiles al tercero contra el mandante y también se concede a éste la facultad de actuar contra el tercero.

De este contrato, que era bilateral imperfecto, nacían:

1. La «Actio mandati directa», para el mandante contra el mandatario y, al menos en el derecho justinianeo;
2. La»Actio mandati contraria», para el mandatario contra el mandante. La condena en la primera de las dos acciones era

El mandato se extinguía por el cumplimiento de la gestión; por la voluntad común; por la revocación del mandante; por la renuncia del mandatario y por la muerte de una de las partes. Tan sólo en el derecho justinianeo se reconoció validez al mandato consistente en una gestión que había de cumplirse después de la muerte del mandante (mandatum post mortem).

En cuanto a la revocación y la renuncia, si la realización de la gestión no se había comenzado el mandante estaba obligado al pago de los gastos anticipados del mandatario y éste por los daños que podían derivarse en perjuicio del mandante. Por otra parte, lo primero surgía efecto desde el momento en el cual el mandatario hubiese tenido conocimiento de la revocación.

IV.-Los Contratos Innominados

Es la categoría de contenido más rico y variado en tanto en cuanto son infinitas las relaciones que abarca. Los contratos innominados eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes había realizado la prestación a la cual se había obligado; desde aquel momento la otra parte quedaba obligada para la ejecución o tramitación de la suya. Ello les aproximaba a los contratos reales en los cuales la obligación nacía de la prestación realizada por un sujeto, Pero divergían de ellos por su origen histórico y porque, por lo general, tenían el fin de obtener una cosa diversa o también diversa prestación.

Por otra parte, el reconocimiento de los efectos obligatorios de tales convenciones como contratos es muy tardío, acaso tan sólo sea propio de la edad justinianea.

Habiéndose perfilado una noción de contrato que comprendía toda convención lícita, ellas fueron asumidas entre los contratos, y más tarde en el derecho justinianeo, las innumerables hipótesis de contratos innominados, algunos de los cuales tienden a su vez a configurarse como figuras típicas, fueron subdivididas en cuatro grupos, tomando como fundamento el diferente contenido de las recíprocas prestaciones que implicaban:

1. «Do ut des. -Es la transmisión de una cosa para obtener otra;;
2. «Do ut facias. -Era la transmisión de una cosa a cambio de una actividad;;
3. «Facio ut  des».  -Es  el  cumplimiento  de  una  actividad  para  obtener  la transmisión de una cosa;;
4. «Facio ut facias». -Es el cumplimiento de una actividad a cambio de otra

Cuando una de las partes había realizado su prestación tenía derecho a exigir de la otra el cumplimiento de la contraprestación mediante la «Actio praescriptis verbis«, acción general para todas las convenciones, que a veces, en las fuentes justinianeas, se encuentra mencionada también con otros nombres y que era de buena fe. Por otra parte, si la prestación realizada consistía en una «datio», podía exigir la cosa mediante la rescisión del contrato, y, si se trataba de un injustificado retraso, la contraprestación con la”condictio ex poenitentia» o bien, cuando la otra parte fuese incumplidora, con la «condictio causa data causa non secuta«.

Los contratos innominados que principalmente asumieron un aspecto típico fueron: la Permuta, el contrato estimatorio, la transacción y el precario.

La Permuta (Permutatio) .Ella se daba cuando una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra, la cual se obligaba a transferir la propiedad de otra cosa. En el derecho clásico los Sabinianos la consideran como compraventa; pero, sin embargo, prevaleció la tesis negativa de los Proculeyanos.

Profunda era, efectivamente, la diferencia entre los dos institutos, no obstante desempeñar una función análoga. Principalmente porque el requisito de la compraventa era el precio en dinero, ya que, si no, no implicaba la transferencia de la propiedad y se perfeccionaba tan sólo con el consentimiento, mientras que en la Permuta la obligación nacía mediante la transferencia de la propiedad de una cosa y se perfeccionaba por la transferencia de otra. Si alguno se obligaba solamente a dar o bien daba una cosa ajena el negocio así realizado era nulo. A la Permuta fueron, por otra parte, asimiladas las reglas de la compraventa sobre la evicción, los vicios ocultos y el riesgo a cargo del acreedor. En el derecho justinianeo la Permuta es comprendida entre los contratos «do ut des» y provista de la «Actio praescriptis verbis» en lugar de la «Actio in factum» o de la simple «condictio» correspondiente en el derecho clásico a quien había entregado la cosa.

El contrato estimatorio (aestimatum) .Se daba cuando una de las partes consignaba una cosa a la otra a fin de que la vendiese, y ésta se obligaba a dar el valor determinado o bien a restituir la cosa invendida. Se discutía en el derecho clásico si se trataba de venta, mandato o, bien, arrendamiento de cosa o de obra. Parece que el pretor concedía ya una «Actio in factum» llamada «de aestimato» en favor del propietario de la cosa. En el derecho justinianeo, a través de la «Actio praescriptis verbis» podía obligarse al cumplimiento du la prestación que se había determinado.

La transacción (transactio) .Era una convención a través de la cual las partes ponían fin a un litigio comenzado o evitaban su nacimiento, haciendo concesiones recíprocas. En el derecho clásico ella era causa de actos abstractos con los cuales las partes realizaban transferencias (mancipatio) o asumían obligaciones (stipulatio).

Pero de la convención determinada como simple pacto no nacía nada más que una «exceptio pactis«. Por otra parte, podía ser realizada tan sólo antes de la sentencia del juez. En el derecho justinianeo fue comprendida entre los contratos innominados y provista de una «Actio praescriptis verbis» correspondiente a la parte cumplidora y podía ser realizada sólo hasta que no existiese una sentencia definitiva.

El Precario (precarium) .Era un negocio por el cual una de las partes concedía gratuitamente el uso de una cosa de un derecho a otra, la cual se obligaba a restituir la cosa o a cesar en el uso de ella a petición del concedente. La posesión del precarista se consideraba viciada en las relaciones del concedente de tal forma que éste en el derecho clásico podía obtener la restitución de la cosa con el «interdictum de precario«, además de, naturalmente, con la «rei vindicatio» que le correspondía en cuanto era propietario. Sin embargo, de la relación no nacían efectos obligatorios. Estos fueron reconocidos sólo con el derecho justinianeo cuando el precario fue encuadrado entre los contratos innominados, pudiendo entonces el concedente hacer valer su derecho de obligación contra el precarista mediante la «Actio praescriptis verbis».

V.-Los “Pacta”

El «pactio» o «pactum»,[25] es definido en las fuentes romanas como el acuerdo de dos o más Personas. Sin embargo, según el antiguo Derecho romano, semejante acuerdo podía generar «obligatio» solo si era realizado en las formas indicadas por el «Ius Civile» o por una de las causas reconocidas por el «Ius gentium», ya que de otra forma no producía efecto, y de  aquí proviene la máxima «nuda pactio obligationem non parit«.

No obstante, el derecho pretorio y el imperial reconocieron cada vez más intensamente cierta protección a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude de una de las partes, concediendo así una exceptio en favor del contratante cuando la otra parte actuaba judicialmente en contradicción a los acuerdos determinados («exceptio pacti conventi»).

Ello sucedía generalmente cuando el pacto se adhería a un contrato principal, pudiendo ser concluido en el momento del contrato (ex continenti), o posteriormente (ex intervallo). En este segundo caso tenía, sin embargo, eficacia sólo si se daba en favor del contratante. El más típico de ellos era el «pactum de non petendo», con el cual, como ya hemos visto, el acreedor se comprometía a no exigir al deudor el pago.

Para los pactos accesorios «ex continenti» a un contrato, que daba lugar a un juicio de buena fe en el que debía el juez valorar «ex fide bona» el comportamiento de las partes y, así, pues, sus acuerdos, el Actor y el contratante podía hacerlos valer directamente. En otros casos el pretor concedió una acción, por lo general sin «factum«, con el fin de asegurar la protección a las relaciones que tenían su fundamento tan sólo sobre un acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un contrato al cual se había adherido. En el derecho postclásico y justinianeo se dio aún mayor reconocimiento a los «pacta«, que, aunque eran accesorios a la «stipulatio«, fueron considerados inherentes a ella, y fue, por último, concebido como «pactum tacitum» cualquier acto del cual fuese posible deducir una determinada voluntad. Por otra parte, por la desaparición del procedimiento formulado, por la fusión entre el derecho civil y pretorio y por la amplitud conseguida por la noción del contrato, los pactos fueron sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno de ellos es estimado como un auténtico «pactum».

Los «pacta» tenían, sin embargo, una funci6n más amplia que la de los típicos contratos, pudiendo crear no sólo relaciones de obligación sino, aún, constituir algunos derechos reales. En el derecho justinianeo, la parte que hubiese realizado la prestación a la cual estaba obligada por el «pactum» podía siempre, si faltaba una acción particular de tutela de la relación, exigir el cumplimiento de la contraprestaci6n mediante la «Actio praescriptis verbis«, en cuanto el pacto valga como contrato innominado. Entre los pactos más importantes recordamos, por haberlos ya descrito, además del «pactum de non pretendo»; el «pactum hypothecae«; los pactos para la constituci6n  del usufructo y de las servidumbres;; el «constitutum debiti Alieni» y el de «debiti propri«; los pactos accesorios a la compraventa y, entre los que en seguida veremos, el «pactum donationum«, nacidos todos ellos en épocas diversas, desde la edad clásica al derecho justinianeo, y con diferentes protecciones.

Particular mención se hará aquí de algunos otros pactos que creaban relaciones especiales como el juramento voluntario, el compromiso y el «receptum». Se daba el juramento voluntario (Ius iurandum voluntarium) cuando las partes litigantes se ponían de acuerdo para dirimir la controversia haciéndola depender del juramento de una de ellas. Para la realización del pacto quedaba especificada una «exceptio» y una «Actio in pactum«. Se daba el compromiso (compromissum) en tanto en cuanto las partes se ponían de acuerdo para someter la decisión de una controversia a un tercero, llamado «arbiter».

En el derecho clásico, para constreñir a las partes a observar el compromiso existían estipulaciones penales; mientras en el derecho justinianeo fueron concebidas una «exceptio» y una «Actio in  factum» que proporcionaron eficacia al pacto en sí mismo.

Se daba el «receptum» cuando, mediante un pacto, una de las partes asumía una responsabilidad; así, en el «receptum arbitri«, cuando alguno se obligaba a actuar como árbitro en una controversia; en el «receptum argentarii» (fundido por Justiniano con el «constitutum debiti»), cuando un banquero se obligaba a pagar una suma por cuenta de un cliente; en el «acceptum nautarum«, «cauponum«, «stabulariorum«, cuando los armadores de una nave, los posaderos o los encargados de las caballerizas asumían una responsabilidad particular por la sustracción o el daño de las cosas a ellos confiadas. En todos estos casos ya en el derecho clásico el pretor concedía a través de su edicto una acción para hacer cumplir las responsabilidades a quien se había comprometido.

VI.-Las Promesas Unilaterales

Por cuanto ya hemos visto hasta aquí resulta que las obligaciones derivadas del contrato exigían un acuerdo de las voluntades Tan sólo y excepcionalmente en el caso de la «dotis promissio» y de la «promissio iurata liberti» se daban promesas unilaterales, «uno loquente«, que se consideraban entre los contratos por la solemnidad de la forma. A estas dos excepciones se pueden, sin embargo, sumar otras dos, que en cierto sentido significarían para ellas lo que los «pacta» significan para los contratos, y estas son el «votum» y la «pollicitatio«, que no son ciertamente contratos, sino promesas  unilaterales, y de las cuales, excepcionalmente, nacía una obligación.

El «votum» era una promesa unilateral hecha a una divinidad, en la cual el sacerdote parece que podía actuar contra el que prometía para obligarlo a la prestación prometida. La promesa unilateral de edificar una construcción pública o de entregar una suma a una ciudad por una «Iusta causa«, como, por ejemplo, por haberle sido otorgado o que se le va a otorgar un honor, o un gesto de liberalidad. Ella podía ser obligada a su cumplimiento mediante la «cognitio extra ordinem» y la obligación nacía, según la causa, desde el momento de la promesa o bien desde aquel en el cual se había comenzado su incumplimiento Se discute si era necesaria la aceptación. La obligación se transmitía en algunos casos a los herederos.

VII.-Consideraciones Finales. De la protección procesal de los contratos en derecho romano

Una particular referencia debe ser dada a la cuestión de la defensa procesal del contrato en sus diversas formas y, con especial atención a la evolución histórica del procedimiento civil romano.

El carácter personal del vínculo hacía que, por lo general, fuese nulo el contrato en favor de un tercero extraño al negocio (alteri nemo stipulari potest). Sólo indirectamente se podía constreñir al obligado a realizar la prestación en favor de un tercero mediante la cláusula penal, pero el tercero no tenía derecho alguno ni ninguna acción. Lo mismo sucedía s la obligación debía surtir efecto «post mortem», en las relaciones de los herederos de las partes contrayentes («obligatio ab heredis Persona incipere non potest»).

 Ya en el derecho clásico y más extensamente en el derecho justinianeo se admitieron, sin embargo, algunas excepciones, especialmente cuando la prestación en favor de un tercero representaba un cierto interés para el otorgante y se acabó, por otra parte, por reconocer la validez de cualquier contrato en favor de los herederos.

Por ejemplo, para los contratos innominados, en el derecho clásico, siendo considerados como contratos solamente las figuras típicas reconocidas por el «Ius Civile» y por el «Ius gentium«, a quien había realizado la prestación le correspondía, si la otra parte era incumplidora, una «condictio «para recuperar aquello que había dado, o una «Actio doli» para obtener el resarcimiento del daño derivado de  la prestación hecha y nada más. Sin embargo, en algunos casos, que podían ser considerados junto a las figuras de los contratos ya reconocidos, se concede una «Actio in factum» para obligar a la otra parte al cumplimiento de la obligaci6n y, también, al mismo fin, una «Actio civilis incerti«, en la cual, no teniendo el compromiso un nombre específico, se le determinaba mediante una premisa (praescriptio), por lo que se llamaba «praescriptis verbis agere».

En cuanto a la representación, ella no era generalmente admitida en el derecho clásico más que por medio de los hijos y los esclavos sometidos a la «Potestas» del «Paterfamilias», por lo que ellos adquirían necesariamente los créditos derivados de los negocios en los cuales hubieran intervenido, pero no los débitos, salvo cuando se hubieran obligado en los negocios de terceros en ejecución de una orden o de un encargo de él recibido o bien en los límites del peculio.

Para estas hipótesis el pretor va creando una serie de acciones que los intérpretes llamaron «Actionis adiecticiae qualitatis«, con las cuales el «Pater» era obligado a responder cuantas veces las deudas contraídas, por los que están bajo su Patria potestad, derivaran de los negocios realizados con su autorización o que le habían proporcionado beneficios.

Así, pues, en medio de la «Actio quod Ius» el «Pater» respondía de la totalidad del débito (in solidem) siempre que hubiera autorizado al tercero a contratar con el hijo o el esclavo; igualmente respondía por la «Actio exercitoria» por las deudas contraídas por el hijo o por el esclavo por él puestos al frente de un negocio marítimo, o por la «Actio institoria» si a ellos les había confiado la gestión de un negocio comercial.

En otros casos, sin embargo, la obligación del «Pater» quedaba limitada a cierta medida; ; así, si él había concedido al hijo o al esclavo un peculio respondía a través de la «Actio de peculio» s6lo de la cuantía de éste; ; sí más tarde había consentido que del peculio se hiciera objeto de especulación comercial, respondía en mayor medida a través de la «Actio tributoria«. Por último, con la «Actio de in rem verso» el «Pater» era llamado a responder en todos los otros casos en los cuales su patrimonio se hubiera beneficiado del negocio y del cual la deuda derivaba y en la medida del enriquecimiento. Sin embargo, las exigencias del comercio desde la época clásica, y en mayor medida a continuación, hicieron superar el principio «Per extraneam Personam nihil adquirí potest«, por lo que de un lado, para las deudas, se extendieron y adaptaron algunas de las acciones ya recordadas en los casos de representación cuando fuera realizada ésta por Personas libres y ajenas al negocio («Actio quasi institoria, ad instar o ad exemplum institoriae»), y del otro, para los créditos, se admite,  especialmente en el derecho justinianeo, que la Persona en nombre de la cual alguien había negociado, pudiera dirigir una acción hacia los terceros;; sin que por otra parte ni para los débitos, ni para los créditos, llegaran a ser desestimadas las acciones en contra y en favor del representante.

Tipos específicos de contratos, obligaron a la creación de acciones concretas para su defensa procesal. Un ejemplo elocuente es el del arrendamiento y de las  acciones concedidas.

El arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacían obligaciones a ambas partes y así, pues, dos acciones distintas:

1. La «Actio locati», que correspondía al arrendador contra el arrendatario, y
2. La “Actio conductis», que correspondía al arrendatario contra el arrendador para la regulación, ambas, de toda pretensión derivada de la relación

Una aplicación particular de estas acciones es realizada por la jurisprudencia con respecto a la regulación de las averías consiguientes en el transporte marítimo, que era uno de los tantos casos de la «locatio operis«. Partiendo  del complejo de normas consuetudinarias del derecho marítimo mediterráneo que toma el nombre de «Lex Rhodia» y que regulaba la indemnización correspondiente a los propietarios de las mercancías arrojadas al mar para aligerar y llevar a cabo el salvamento de la nave, se concede a ellos la «Actio locati» contra el armador y a este la «Actio conducti» contra los propietarios de las mercancías salvadas, para que contribuyesen en una participación proporcional, al daño derivado del abandono y hecho en interés común.

 Referencias bibliográficas

Buckland, W. W., A Textbook of Roman Law from Augustus to Justinian , editado por P. Stein, 3a ed, Cambridge, Cambridge University Press, 1963, repr. 2007.

Burdese, A., Manuale di diritto privato romano , 4a ed, Turin, UTET, 1993.

Da Cunha Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo. Introducción Histórica al Derecho Romano (Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el siglo XXI  nº 3) (Spanish Edition :2009)  . Edición de Kindle (2018).

Garofalo, L., Giurisprudenza romana e diritto privato europeo , Padova, CEDAM, 2008.

Kaser, M., Römisches Privatrecht , Munich, Beck, 1989; 19a. ed. (Kaser, M. & Knütel R.) 2008.

Mousourakis, George. Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition . Springer International Publishing. Edición de Kindle.

NOTAS

[1] Profesora-Investigadora UMSNH. SNI nivel I. Titular del Área de Sistemas Jurídicos Comparados del CIJUS /UMSNH. Miembro de la Academia de Derecho Romano. tdacunhalopes@gmail.com

[2] Profesor-Investigador UMSNH. Presidente de la Academia Derecho Romano. Autor del Manual de “latín Jurídico”

[3] Da Cunha Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo. Introducción Histórica al Derecho Romano (Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el siglo XXI  nº 3) (Spanish Edition) (Página152).  . Edición de Kindle.

[4] D. 44. 7. 1 pr (Gaius libro secundo aureorum).

[5] “The term contractus was understood to denote any lawful juristic act capable of producing rights and obligations, and enforceable by means of an action at law. As the vast majority of lawful juristic acts creating obligations were transacted because there was agreement on the part of the parties to establish an obligation, it was in time recognized that agreement (consensus) was the essence of a contract.”

Mousourakis, George. Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition (p. 127). Springer International Publishing. Edición de Kindle.

[6] Inst 3. 14 pr; G. 3. 90; D. 12. 1. 2 pr-4; D. 44. 7. 1. 2– 4.

[7] G. 3. 90.

[8] Inst 3. 15 pr-1.

[9] G. 3. 116; D. 45. 1. 75. 6. And see D. 46. 1. 8 pr.

[10] Inst 3. 15 pr; G. 4. 136.

[11] G. 3. 128, 130.

[12] G. 3. 90.

[13] D. 13. 6; C. 4. 23.

[14] D. 16. 3; C. 4. 34.

[16] D. 16. 3. 1. 8– 10.

[17] Inst 4. 6. 17; Inst 4. 6. 26; D. 16. 3. 1. 1– 4.

[18] Inst 3. 14. 4.  Ver, también : D. 13. 7. 9. 5; D. 44. 7. 1. 6.

[19] Inst 3. 14. 4. And see D. 13. 7. 9. 5; D. 44. 7. 1. 6.

[20] Inst 3. 22. 1. Ver, también G. 3. 135 – 7; D. 44. 7. 2.

[21] G. 3. 89; Inst 3. 13. 2; consider also D. 44. 7. 1. 1; D. 46. 1. 8. 1.

[22] D. 18. 1. 19; Inst 2. 1. 41.

[23] Inst 3. 15 pr; G. 4. 136.

[24] D. 16. 3. 1. 8– 10.

[25] Da Cunha Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo. Introducción Histórica al Derecho Romano (Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el siglo XXI  nº 3) (Spanish Edition) (Página152).  . Edición de Kindle.