Título: La Posesión en Derecho Romano 

Title: Possessio in Roman Law 

Autores /Authors : Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes* 

Ricardo Chavira Villagómez **

Resumen: El presente artículo es un análisis breve de la dimensión  doctrinal y normativa de la posesión ( possessio) en Derecho Romano.  Partimos de su definición, para analizar los elementos que están presentes en la possessio y , finalmente plantear  en que condiciones el hecho de la posesión puede llevar a la adquisición de la propiedad.

Palabras clave: Posesión, propriedad, dominium, derecho romano, derechos reales 

Abstract: The present article is a brief analysis of the doctrinal and normative dimension of possession (possessio) in Roman Law. We start from its definition, to analyze the elements that are present in the possessio and, finally, to state in what conditions the fact of the possession can lead to the acquisition of the property

Keywords: Possession, property, dominium, Roman law, real rights

 Sumario: Introducción; I.-Concepto y Clases ; II.- Elementos y tutela de la posesión ; III.- Reflexiones Finales; Notas; Bibliografía

Introducción

El ejercicio de hecho de un poder sobre la cosa será llamado por los romanos «possessio», término que tiene su origen en  «possideo». En la época arcaica este ejercicio era también calificado como «usus» y parece que este término indicaba una noción más amplia, con referencia a cualquier otro poder.

La posesión es esencialmente una relación de hecho , con la cual, sin embargo, se conjugan algunas determinadas consecuencias jurídicas y cuya existencia es por lo tanto regulada por el derecho. Bajo este aspecto es así, pues, una relación jurídica.  Pero, si bien parece tratarse de una definición sencilla, en la realidad es un concepto que ha estado sometido a fuertes debates, en particular por la necesidad de lo separar de la institución, más amplia, de la propiedad: «That this division is based on a certain elegant logic cannot be denied. After all, it is only really possible to understand a branch of private law if one understands the scope of that branch of law, the ways in which it functions in relation to the larger legal order, and the rights operating within it.» (1)

Corrientemente propiedad y posesión están reunidas en la misma Persona, de aquí que la posesión haya sido considerada como imagen exterior y posición de hecho de la propiedad (2). Pero, tal como ya lo referimos con anterioridad,  la propiedad puede encontrarse desunida de la posesión y la posesión de la propiedad. Por ello los romanos consideran a la propiedad y a la posesión como entidades conceptualmente distintas (nihil commune habet proprietas cun possessione); y calificaban a la primera como «res iuris«, mientras que a la segunda la llamaban «res facti», en cuanto presuponía una relación de hecho con la cosa, en la cual el elemento material de la detentación de la cosa era considerado en primer plano respecto al substratum jurídico. En efecto; en algunos casos el ordenamiento jurídico protegía a la posesión independientemente de la propiedad, consideraba, esto es: el estado de hecho prescindiendo del estado de derecho y así, pues, aun en contra de éste. Cuando se hablaba de posesión se hacía abstracción del derecho de poseer.

I.- Concepto y Clases 

La posesión es, entonces, un derecho real (iura in re) que implicaba esencialmente el control físico de un objeto corporal y la exclusión de otras personas de dicho control. Esto podría ser disfrutado, también  por la persona que tenía el dominium o sea la propiedad ya que,  uno de los principales derechos asociados con la propiedad era el derecho a poseer (ius possidendi)(3).

Sin embargo, si bien el Derecho Romano establece una estrecha conexión entre la posesión y la propiedad, por otro lado ,  también estableció una clara distinción entre los dos conceptos: la propiedad era un derecho; la posesión era un estado de cosas de hecho.

Así las cosas, esta diferencia entre «tener derecho a un objeto» y «tener control físico sobre él» (detentación) radica en la raíz de la distinción entre propiedad y posesión.

Aunque la posesión era esencialmente, tal como arriba referido,  una relación fáctica, jugó un papel importante en Roma. Con efecto, era la base del sistema de propiedad, ya que en la mayoría de los casos era la posesión de la cosa tangible,  más otro hecho legal que conducía a la propiedad.

Si bien los romanos nunca desarrollaron una «teoría de la posesión» , sí identificaron las   formas diversas  asumidas por esta (4) y, desde un primer momento,  se dieron a la tarea de elaborar criterios para distinguir entre la posesión protegida y la no protegida, creando una antítesis ( una doble antítesis) entre :

a).-possessio naturalis -possessio civilis y,

b).-possessio naturalis – possessio ad interdicta

II.- Elementos y tutela de la posesión

La  tutela de la posesión, que es tutela de la paz social, se afirmó en época muy antigua, probablemente para la defensa de los poseedores del «ager publicus«, y fue plasmada y desarrollada por el pretor, bajo la forma de interdictum  con la idea de impedir las arbitrarias perturbaciones del estado de hecho, debiendo cada uno conseguir el reconocimiento de sus propias pretensiones por vía judicial. El interdictum , aparece como un instrumento de protección procesal de la «possessio»  muy eficiente para aquellos casos , a finales de la Res publicae, «when remedies other than the grant of regular legal actions were required, the praetor could not remit them to a iudex and had to deal with them himself. The earliest of these ‘extraordinary’ remedies (i.e., outside the ordinary grant of formulae) was probably the interdict, an order by the praetor to do or not to do something» (5).

El interdictum representó así, pues, una progresiva reducción de la defensa privada, que fue eliminada del todo en el derecho justinianeo, salvo que fuera para defenderse de una violencia momentánea.

No toda posesión disfrutaba, sin embargo, de la misma protección;; antes bien, existían situaciones en las cuales ésta desaparecía. Para que la protección fuera acordada era necesario que el poseedor de la cosa tuviese intención de tenerla como propia («animus res sibi habendi, animus possidendi«). Si esta intención faltaba se tenía la pura y simple tenencia de la cosa  que los romanos llamaban «possessio naturalis» o «corporalis».

Casos típicos de simple control físico sobre la cosa ( detentación) eran las situaciones en que se encontraban aquellos  que hubieran recibido la cosa en arriendo, comodato o depósito. La posesión del detentador no disfrutaba de protección pretoria. Se consideraron como excepciones en el derecho clásico la posesión del acreedor pignoraticio, la del depositario de lo embargado y la del precarista, la cosa para un disfrute y que era en cualquier momento revocable);; y en el derecho justinianeo la posesión del usufructuario, del superficiario y del enfiteuta. En estos casos, en efecto, aunque era en rigor sólo una simple detentación sin intención de tener la cosa como propia, por razones históricas y prácticas, le es dada. la protección de defensa contra los terceros.

La «possessio» propiamente dicha se tenia cuando alguno, ademas de detentar la cosa no importa la forma a través de la cual la hubiera obtenido, se comportaba frente a ella como propietario. Esta «possessio» se llamaba «Iusta» si el poseedor no la había adquirido en su relaci6n con el adversario por la violencia, clandestinamente o por concesión precaria (nec vi nec clan nec praecario); si la habfa conseguido de otra manera era «iniusta» o «vitiosa«. Pero no obstante aunque fuese»iniusta«, tenia su protección frente  a terceros porque la posesión era tutelada por sí misma, haciendo abstracción del derecho de poseer. En este sentido la tutela posesoria se extendía también al ladrón y al ratero, en cuanto ella no estaba subordinada a la demostración de un justo título.

La «possessio» tutelada por el pretor se calificó por los antiguos intérpretes como «possessio ad interdicta«, y cuando estaba fundada sobre una «Iusta causa» como «possessio civilis«. La «possessio civilis» disfrutaba al máximo de la protección, porque no sólo estaba tutelada por los interdictos, sino aun por la «Actio publiciana«y,  por medio de la usucapión terminaba por transformarse en propiedad. Por ello es llamada por los interpretes «possessio ad usucapionem» y en cuanto la usucapio exigía la buena fe era llamada también «posessio bonae fidei».

Pero la «possessio» en cuanto relación de hecho era protegida independientemente de la existencia de una causa justificativa, que podía ser necesaria para que de la posesión nacieran ulteriores acciones y efectos (por ejemplo la «Actio publiciana» y la «usucapión«), pero no para obtener la protección interdictal, que era exigida en consideración del estado de hecho y solamente por él.

Los requisitos para la adquisición de la posesión eran, por una parte: un elemento material, esto es, la relación física con la cosa (possessio corpore), y por otra: un elemento espiritual, esto es, la intención  de tener la cosa como propia (animus possidendi).

Ambos requisitos debían concurrir, ya que cualquiera de los dos por sí mismos eran insuficientes para determinar el estado de hecho que el pretor tutelaba .

Este elemento material fue en un principio entendido en un sentido realista (corpore et tactu), Pero desde la edad clásica se comenzó a admitir, y desde entonces más profusamente, que él se daba en tanto que la cosa se encontrara a disposición de aquel que intentaba poseerla, análogamente a cuanto ya hemos visto para la «traditio«.

En cuanto a la necesidad del elemento espiritual, llevaba como consecuencia que no pudieran adquirir la posesión ni os dementes ni los menores. La posesión podía tener’ lugar también por medio de intermediarios, como los «filiifamilias», los propios esclavos y los procuradores y, al menos en el derecho justinianeo, también por cualquier Persona extranjera y libre. Pero en general era necesaria la «scientia» de la Persona en favor de la cual se realizaba la adquisición, o cuando menos su ratificación.

La cosa debía tener una individualidad propia y ser objeto del comercio. Dados los requisitos necesarios para su nacimiento, toda posesión se configuraba como una adquisición originaria, aunque la cosa fuese transmitida a otro a través de la tradición o sucesión. Así, por ejemplo, el heredero para llegar a ser poseedor de las cosas heredadas debía tomar posesión «ex novo».

La doble exigencia del elemento material y espiritual  era necesaria para la conservación de la posesión; de aquí que se perdiera al mantenerse sólo uno de los dos elementos. Sin embargo, no se tardó mucho en admitir que ella podía ser conservada aun sin la relación material con la cosa.

Bastó en un principio que cualquier tercero la detentase «nostro nomine«, como el arrendatario o el depositario. Mas tarde, ya en el derecho clásico, se admite que ella podía ser retenida solo animo, cuando la «possessio corpore» era momentáneamente impedida. Tal principio se va extendiendo tanto, que en el derecho justinianeo, la base realista de la posesión puede decirse que se abandona. La posesión, por otra parte, se perdía por la muerte del poseedor y por la pérdida de la capacidad del objeto y del sujeto.

La defensa de la posesión queda determinada en el derecho clásico mediante los «interdicta«, esto es: órdenes provisorias ( medidas administrativas) que el pretor daba sobre la petición del interesado en base al presupuesto de que fuesen verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la posterior demostración de éstas en un juicio normal.

Los interdictos se indicaban, por lo general, con las palabras iniciales de cada uno y me dividían en dos categorías principales:

1. «Interdicta retinendae possessionis». Ellos defendían la posesión contra cualquier turbación o molestia realizada a quien poseía la cosa. En el derecho clásico eran doxa) «uti possidetis», para los inmuebles, que servía para mantener en la posesión actual a quien la hubiera conseguido respecto al adversario;; b) «utrubi», para las cosas muebles, que otorgaba la posesión a quien la hubiese poseído respecto al adversario por la mayor parte del último año. Respecto a los terceros existía también la «vitiosa possessio«. En el derecho justinianeo substancialmente el «utrubi» era identificado al «uti possidetis«, y no se exigía la duración;
2. » Interdicta recuperandae possessionis». Defendía a aquel que había sido desprovisto violentamente de la posesión de un predio o de una casa (deiectio) .  En el derecho clásico eran dos: a) «de vi cottidiana» y,  b) «de vi armata», según que el despojo hubiera tenido lugar con simple violencia o a mano armada, en cuyo caso el que despojaba debía restituir siempre la cosa sin poder oponer la «exceptio vitio possessioni«, aunque el despojado la hubiera tenido bajo la relación de «vi«, «clam» o «praecario«. En el derecho justinianeo esta «exceptio» es extendida a todo despojo y los dos interdictos son fundidos en un único interdicto.
3. Otros interdictos tutelaban situaciones particulares. Entre estos existían algunos llamados «adipiscendae possessionis«, que servían para adquirir la posesión que no se había tenido todavía, como para las cosas sobre las cuales se hubiera convenido la prenda (interdictum Salvianum).

Análogamente a la propiedad, que admitía el condominio, en la posesión se admitía la coposesión, esto es: que varias Personas pudieran tener en común la posesión de una misma cosa por partes alícuotas indivisas Pero determinadas en la totalidad (certa pars pro indiviso). 

III.- Reflexiones Finales

En suma; se pone en relieve que la posesión, dada su estructura, no habría podido existir más que sobre cosas corporales ( res qui tangit possum, díria Gaius). Sin embargo, en el derecho clásico, la tutela posesoria es extendida al ejercicio de hecho del usufructo y de algunas servidumbres. En estos casos se hablaba de «quasi possessio», que, sin embargo, era todavía concebida como posesión de las cosas al finalizar el ejercicio del usufructo o de la servidumbre, no como posesión del derecho relativo. Esta noción se va más adelante alterando en la edad clásica y justinianea, en las que se consideran a veces como objeto de posesión también a las «res incorporales«, esto es, a los derechos (possessio iuris). La génesis y los límites de esta especial figura de posesión fueron ( y  son) objeto de controversia.

Notas

*Doctora en Derecho, SNI nivel I, integrante de la Academia de Derecho Romano y Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo

** Presidente de la Academia de Derecho Romano, Profesor-Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo

(1) Johnston, David. The Cambridge Companion to Roman Law (Cambridge Companions to the Ancient World) (p. 175). Cambridge University Press. Edición de Kindle.

(2) Nosotros, usamos en este artículo la clasificación y división  enunciada por el jurisconsulto romano Gaius y reinterpretada (revisada) , en el siglo XIX por  : «Böcking divided Gaius’ treatment of the law of property, located in book two, into three broad topics, namely (i) the types of ‘things’; (ii) the acquisition and alienation of individual objects; and (iii) the acquisition and alienation of patrimony in its entirety.» in Johnston, David. op. cit.  (p. 176). Cambridge University Press. Edición de Kindle.

(3) Mousourakis, George. Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition (p. 124). Springer International Publishing. Edición de Kindle.

(4) Da Cunha Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo. Introducción Histórica al Derecho Romano (Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el siglo XXI  nº 3) (Spanish Edition) (Página132). . Edición de Kindle.

(5)Stein, Peter. Roman Law in European History (p. 11). Cambridge University Press. Edición de Kindle.

Referencias Bibliográficas

Da Cunha Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo. Introducción Histórica al Derecho Romano (Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el siglo XXI  nº 3) (Spanish Edition)  . Edición de Kindle.

Johnston, David. The Cambridge Companion to Roman Law (Cambridge Companions to the Ancient World) . Cambridge University Press. Edición de Kindle

Mousourakis, George. Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition . Springer International Publishing. Edición de Kindle.

Stein, Peter. Roman Law in European History . Cambridge University Press. Edición de Kindle.