Título: La Geolocalización, el paradigma de seguridad y los derechos fundamentales: análisis de la acción de inconstitucionalidad 32/2012

Title: Geolocation, the security paradigm and fundamental rights: analysis of unconstitutionality action 32/2012

Autor: Carlos Andrés PÉREZ LÓPEZ^*

Resumen: La geolocalización es una herramienta novedosa y reciente que consiste en la localización geográfica en tiempo real, a través de un objeto en un sistema de coordenadas determinado, y que a partir del desarrollo de las nuevas tecnologías se ha perfeccionado para convertirse en un medio muy útil para las autoridades, en la investigación de los delitos considerados como graves.Sin embargo, esta herramienta también puede ser considerada como violatoria de los derechos fundamentales, los cuales todas las autoridades están obligadas a respetar. En este artículo analizamos la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012 en la cual la SCJN debatió la cuestión fundamental del equilibrio entre principios constitucionales, derechos humanos y seguridad.

Palabras – Clave: geolocalización, Acción de Inconstitucionalidad, SCJN, Derechos fundamentales

Abstract: Geolocation is a new and recent tool that provides the geographic location in real-time through an object in a specified coordinate system, and from the development of new technology has been refined to become a useful means to the authorities in the investigation of crimes considered graves. However, this tool can also be considered as producing potential violations of fundamental rights, which all authorities are obliged to respect. In this paper we analyze the unconstitutionality action 32/2012 in which the Supreme Court discussed the fundamental question of the balance between constitutional principles, human rights and security.

Key Words: geolocation, unconstitutionality, Supreme Court, Fundamental Rights

Sumario: Introducción; I.-El paradigma de seguridady los ejes de las reformas; II.- Nuevas tecnologías e investigación del delito; III.- La cuestión de la Geolocalización y la redacción final del articulo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y los Artículos 16, fracción I, apartado D y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones; IV.- La Acción de Inconstitucionalidad 32/2012; IV.1.- Antecedentes ; IV.2.- Análisis del proyecto de sentencia de la Ministro Margarita Beatriz Luna Ramos; IV.3.- El debate en el Pleno y los criterios jurisprudenciales de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; IV.4.- La sentencia final y los votos concurrentes; Reflexiones Finales; Referencias Bibliográficas

Introducción

La geolocalización es una herramienta novedosa y reciente que consiste en la localización geográfica en tiempo real, a través de un objeto en un sistema de coordenadas determinado, y que a partir del desarrollo de las nuevas tecnologías se ha perfeccionado para convertirse en un medio muy útil para las autoridades, en la investigación de los delitos considerados como graves.Sin embargo, esta herramienta también puede ser considerada como violatoria de los derechos fundamentales, los cuales todas las autoridades están obligadas a respetar. En este contexto el once de mayo del 2012, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, presentó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012.centraremos nuestro enfoque sobre la cuestión fundamental del equilibrio entre principios constitucionales, derechos humanos y seguridad. En este artículo, haremos un análisis detallado de las particularidades tecnológicas de los sistemas de geolocalización y su importancia para la investigación criminal en tiempo real del ministerio público y agencias de seguridad del estado, de sus riegos para el ejercicio de los derechos fundamentales del individuo y de los diversos problemas de inconstitucionalidad que existe en el conflicto entre la implementación de las técnicas de geolocalización por parte de la autoridad competente y el derecho a la intimidad de las personas.

I.- El paradigma de seguridady los ejes de las reformas

México es un país en el cual se sufre en la defensa y protección de los Derechos Humanos, si bien las violaciones del derecho a la vida, a la integridad y a las libertades personales así como a las garantías y protección judicial, sin duda, estas causas se encuentran vinculadas con factores como la pobreza, la discriminación y la impunidad de la que gozan las autoridades públicas.

El 10 de junio del 2011, se llevó a cabo una reforma de trascendencia histórica para México, ya que por una parte se constitucionalizo el término “Derechos Humanos” y por otra se incluyen principios que garantizan que las autoridades ya sean Jurisdiccionales o no, respeten, promuevan y garanticen los mencionados derechos, además de incluir a los tratados internacionales en la materia en el propio bloque constitucional.

Esta reforma no sólo modifica al artículo primero constitucional sino que tiende a un cambio más profundo, desde el momento en que se modifica el Capítulo I del Título Primero en el cual se sustituye el nombre “De las Garantías Individuales” por el “De los Derechos Humanos y sus Garantías”; toda vez que esta diferencia semántica implica esencialmente un cambio en la manera en la cual convergen varias visiones doctrinarias del derecho y, como se adapta e incluye en la norma suprema la concepción garantista, de que el Estado no otorga los derechos a los individuos, sino que los reconoce como derechos inalienables a cada una de las personas por el hecho de ser personas, “los derechos humanos constituyen mínimos de existencia, y al saberse que serán respetados y promovidos, la persona se moviliza con libertad para lograr vivir con dignidad.”¹

Asimismo se hicieron modificaciones también al “segundo párrafo del artículo 3o.; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18; el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33; la fracción décima del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102; y el inciso g) de la fracción segunda del artículo 105; la adición de dos nuevos párrafos, segundo y tercero, al artículo 1o. y recorriéndose los actuales en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden y los nuevos párrafos quinto, octavo y décimo primero, recorriéndose los actuales en su orden, al artículo 102 del Apartado B; todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”², lo que indica que la reforma fue estructural y pretende dar un cambio profundo en la manera de aplicar los derechos humanos en nuestro país, como ejemplo claro están los artículos reformados en los que se cambia el término de “hombre” por el de “persona”, también un cambio que ofrece mayor protección ya que desde la tradición del derecho romano de la cual nuestro sistema jurídico está sustentado, la categoría jurídica de la persona tenía mayores facultades dentro de la sociedad, en tanto, que los hombres y mujeres que no tenían este status eran excluidos en muchos aspectos; en nuestro derecho y por varios siglos de evolución de estas figuras, se pretende que todo individuo sea considerado persona y en consecuencia pueda gozar de todas las prerrogativas que las normas ofrecen.

Esta innovación tiene como consecuencia que se amplíe la gama de Derechos humanos, no solo al incluir a los tratados internacionales a los que el Estado Mexicano sea parte, sino también al incluir en el propio texto del artículo primero constitucional los principios de pro-persona y el de interpretación conforme, el primero de los cuales indica que se debe aplicar la norma que tenga mayor protección para la persona ya sea que esté en la constitución, un tratado u otra norma del ordenamiento jurídico nacional, así como aplicar ciertas limitaciones cuando a restricciones permanentes de los Derechos Humanos se refiere, “el principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia”³.

El 13 de diciembre del año 2000, México firmo la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional⁴, también conocida como la Convención y Protocolos de Palermo, en un momento en el que el contexto ya se veía amenazador pero no había llegado a las terribles consecuencias que en el futuro desestabilizarían al propio Estado Mexicano. La aludida convención fue aprobada por el senado el 22 de octubre del 2002, ratificada por el Estado Mexicano el 4 de marzo de 2003, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de abril del 2003, y finalmente entrando en vigor internacional y nacionalmente el día 29 de septiembre del 2003.

En esta convención hay cuatro medidas importantes, que los Estados que las han implementado, han obtenido resultados positivos en la contención y debilitamiento de la delincuencia organizada, estas medidas son las siguientes:

1.- Sanción Judicial en el Estado de Derecho.

2.- Prevención social.

3.- Prevención de Corrupción Política.

4.- Desmantelamiento Patrimonial de los grupos delictivos.

Primeramente, lo relativo a la sanción judicial en un Estado de Derecho, se refiere a un sistema judicial que funcione como tal, en el sentido que respete y proteja los derechos humanos de las victimas y de los imputados, esto con la finalidad de actuar de manera legitima como autoridad y que tenga como consecuencia ganarse la confianza de los gobernados, mismos que gradualmente perciban al Estado de manera positiva y por consiguiente, colaboren a su favor al denunciar delitos y delincuentes, ofrecer pruebas para que se agilice y mejore el motor de la justicia.

Hoy pudiéramos pensar que este fundamento apenas se empieza a implementar legalmente en nuestro país, primero con la reforma en materia de derechos humanos del 2011, ya analizada en el primer capitulo de este trabajo y, segundo con la reforma también constitucional al implementar en nuevo sistema de justicia penal acusatorio y oral, en el 2008, pero que se implementará de manera total hasta el año 2016, innovación en la que atendiendo a este criterio contempla la modernización del juicio acorde a los estándares de los derechos humanos, así como la inclusión de los principios de publicidad, contradicción, continuidad, inmediación y concentración, que fungirán con la finalidad común de que el proceso penal tenga como objeto: el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, la procuración de que el culpable no quede impune, la reparación del daño y la protección de la victima.

El segundo principio que la Convención de Palermo contempla es la prevención social, que no es otra cosa que la atención a las causas de la problemática en cuestión es decir, atender los factores que contribuyen desde su inicio a que las personas decidan o se vean empujadas a unirse a un grupo criminal, estas causas son principalmente sociales, como ejemplo menciono la pobreza, la baja escolaridad en algunos sectores de la población, la ausencia de oportunidades de vida y el desempleo. Todos estos factores crean una vulnerabilidad en los sujetos que las sufren, al buscar ganar un sustento y que por la falta de educación resulta atractiva en la mente del sujeto, unirse a un grupo delictivo.

Estas causas sociales, han quedaron desatendidas por parte del Estado Mexicano en los últimos años, y al combatir frontalmente a las mafias criminales, olvidó que existen para ellos una cantidad enorme de materia prima humana, en esos sectores desprotegidos.

El tercer pilar enunciado, habla de la prevención de la corrupción política, “además de las medidas previstas en el artículo 8 de la presente Convención, cada Estado Parte, en la medida en que proceda y sea compatible con su ordenamiento jurídico, adoptará medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo o de otra índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos”⁵. Los países en transito a la democracia le han dado una vialidad institucional considerable a las leyes de acceso a la información y rendición de cuentas, que ayudan a combatir el enorme problema planteado. Se plantea la trasparencia como la obligación que tiene el Estado de poner a disposición de la sociedad la información que genere y se faculta por ende a las personas para solicitar información a las autoridades.

Lamentablemente en nuestro país la corrupción esta impregnada en la mayoría de las estructuras de gobierno. El Estado Mexicano debe reconocer esta problemática sin embargo, apenas se ven esbozos de políticas públicas contra ésta; tenemos la importancia de las leyes de transparencia o la idea de la creación de un organismo encargado de vigilar el buen funcionamiento de los organismos gubernamentales que no se ha concretado hasta hoy.

La delincuencia organizada ah crecido tanto, que tiene influencia en diversas estructuras del Estado es decir, tiene presencia en los gobiernos municipales y estatales, financía campañas electorales, tiene influencia en unos mandos policiales y algunas veces hasta militares, amenaza funcionarios públicos entre otras actividades que lo vinculan con el quehacer del Estado. Por eso la medida de la prevención a la corrupción política, es una medida fundamental para librar las amenazas latentes entre los gobiernos y las mafias criminales.

La ultima medida finalmente es el desmantelamiento patrimonial de los grupos delictivos, y significa que la autoridad al combatir a estos grupos, les quite poder económico, que se traduce en un debilitamiento de las propias estructuras delincuenciales. Esta medida se traduce en decomiso de bienes, inmuebles, bodegas de almacenamiento de drogas, vehículos, armas, así como la identificación de empresas legalmente constituidas que se presten al lavado de dinero entre otras más.

“Artículo 12. Decomiso e incautación 1. Los Estados Parte adoptarán, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto; b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención.”⁶

México carece gravemente de la implementación de esta última medida a causa precisamente de la anterior referente a la corrupción política por lo tanto, declarar una guerra contra el narcotráfico sin aplicar un desmantelamiento patrimonial de los grupos delictivos es combatir infructuosamente, porque si los grupos criminales siguen teniendo ganancias millonarias de sus actividades pueden sin ningún problema enfrentarse en igualdad de condiciones con las autoridades.

En conclusión, se obtiene que nuestro país aplico solo parcialmente la primera medida descrita en La Convención de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y por ende no obtuvo los resultados que se esperaban tener y además consiguió un aumento descomunal de la violencia; siendo optimista sin embargo podemos observar que sería el primer paso como Estado al ir ejecutándolas de manera progresiva y cabe mencionar también la implementación de las tecnologías tendientes a fortalecer el actuar de las autoridades, y que también los protocolos internacionales mencionan

II.-Nuevas tecnologías e investigación del delito

La Convención de Palermo también contiene disposiciones que sugieren que los Estados Parte, doten a sus autoridades de mecanismos y técnicas de vigilancia electrónica, en este sentido transcribo el artículo de la convención:

“Artículo 20. Técnicas especiales de investigación

8. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.”⁷

Primeramente el artículo trata de que previamente de la proposición de que el Estado implemente los medios de vigilancia, el numeral transcrito indica que deberá antes fijar si los principios fundamentales lo permiten. Cabe pensar que las herramientas aludidas dada la necesidad de ser implementadas, pueden ajustarse al sistema jurídico de cada país, la gran pregunta es ¿Cómo se lograrán armonizar con los principios fundamentales? Y en el mejor grado que se le pueda dar respuesta a esta pregunta, mayor efectividad jurídica y fácticamente tendrán las tecnologías utilizadas.

Contextualizando ahora el uso de los métodos de vigilancia tecnológica, obtenemos que efectivamente “la técnica se gana día a día un crédito propio basado en su utilidad”⁸, misma que debe ser utilizada para el progreso de los procedimientos de investigación y la labor persecutora de conductas dañinas del orden social, “si la tecnología sirve para dar forma a un mundo mejor, también servirá de forma irreversible a esa ínfima parte de él que conocemos como derecho procesal.”⁹ Por estas razones, se tendrá una mejora en el sostenimiento de la propia sociedad en su conjunto, protegiendo el interés de ésta de mantener la paz y el orden al colaborar a que no queden impunes las acciones que atenten contra estos intereses.

Por otra parte la justicia se enfrenta también a esos mismos desarrollos tecnológicos al ser éstos igualmente utilizados por los grupos criminales en sus labores antijurídicas, pues ellos también cuentan con medios para acceder y utilizar las redes informáticas y los inventos de la ciencia. “La utilización masiva de las tecnologías de la información y las comunicaciones; progresos que, si bien han supuesto revolucionarios avances para la humanidad, no han dejado de aportar a los delincuentes, al mismo tiempo, ingentes recursos para cometer sus delitos con buenas expectativas de rendimiento ilícito e impunidad”¹⁰. Lo que da una razón mas que legitima a las autoridades para el uso responsable de estas herramientas tecnológicas.

Ahora bien, las investigaciones penales giran siempre en torno de la búsqueda y recolección de datos, éstos datos ya identificados formaran la carpeta de investigación de los Ministerios Públicos, que desplegarán las acusaciones en cuanto a un responsable de la comisión de un ilícito, en otras palabras los datos obtenidos por medio de los avances tecnológicos van a constituir precisamente la prueba con la que se pretenderá imputar una causa penal a un sujeto. De esta cuestión se obtienen tres ideas que vale pena mencionar:

La primera, se trata de la legalidad y el buen trato del origen de la prueba para que pueda ser valorada y tomada en cuenta en el momento procesal oportuno por el juzgador y no sea desechada por ser obtenida de manera ilegal.

Segundo, la discrecionalidad con la que deben ser tratados los datos recolectados por la autoridad, porque siendo de otra manera no tendría caso la investigación, al conocer otras personas el contenido de la averiguación no seria viable la misma.

Tercero, la debida protección y trato de los datos recolectados en las indagaciones, que deberán ajustarse a los principios y leyes relativas al trato debido de datos personales.

Estos tres aspectos a mi consideración deberán tener especial cuidado y aun mas servir como un candado o responsabilidad del titular encargado de la investigación para su buen uso. Lo cual esta también contemplado en el Protocolo de Palermo al que venimos haciendo mención.

“Artículo 29. Capacitación y asistencia técnica

1. Cada Estado Parte, en la medida necesaria, formulará, desarrollará o perfeccionará programas de capacitación específicamente concebidos para el personal de sus servicios encargados de hacer cumplir la ley, incluidos fiscales, jueces de instrucción y personal de aduanas, así como para el personal de otra índole encargado de la prevención, la detección y el control de los delitos comprendidos en la presente Convención. Esos programas podrán incluirá descripciones e intercambios de personal. En particular y en la medida en que lo permita el derecho interno, guardarán relación con:

g) El equipo y las técnicas modernos utilizados para hacer cumplir la ley, incluidas la vigilancia electrónica, la entrega vigilada y las operaciones encubiertas;

h) Los métodos utilizados para combatir la delincuencia organizada transnacional mediante computadoras, redes de telecomunicaciones u otras formas de la tecnología moderna;”¹¹

Finalmente es crucial señalar los principales medios tecnológicos que son útiles para la investigación de delitos en la actualidad, esto en razón de que el avance técnico acelerado vislumbre nuevos medios cada vez mas sofisticados con el paso del tiempo, pero mientras tanto se cuentan principalmente con los siguientes:

1. Accesos remotos a sistemas conectados en red.

2) Instalación de programas rastreadores.

3) Búsquedas cruzadas de datos análisis genéticos.

4) Sistemas de localización geográfica.

5) Datos de tráfico de las comunicaciones.

6) Videocámaras.

7) Dispositivos de escucha directa.

8) Programas informáticos rastreadores.

9) Agentes encubiertos en Internet.

Algunos de estos medios científicos ya se utilizan legalmente; principalmente son utilizados por las policías cibernéticas, al investigar delitos de esta categoría. Coloco como ejemplo el primero y el último de los medios enumerados anteriormente que sirven entre otras cosas para encontrar delitos cometidos en la red profunda o “Deep Web”, que es una red dentro de la red, protegida por softwares de las búsquedas comunes. En estas redes libres de total vigilancia, se llevan a cabo una diversidad de delitos como la pornografía infantil, mercados negros en los que se incluyen drogas, armas y todo producto ilegal imaginable así como fraudes entre otros. Principalmente los países que cuentan en sus sistemas jurídicos con policías cibernéticas dotadas de finas y sofisticadas tecnologías, ha sido posible el descubrimiento sistemático de algunos de estos delitos descritos.

Lo anterior ilustra claramente la dualidad del uso de las tecnologías, tanto por los criminales como por el uso legitimo del Estado. La diferencia es que el Estado para su uso genuino, debe atender al principio general del derecho que dice que las autoridades a diferencia de los gobernados solo pueden actuar conforme la ley les permita, por ende el uso de los medios antes descrito debe estar claramente expresado en la Ley sin ningún tipo de ambigüedad.

En el presente trabajo de investigación, se centrara en el estudio y análisis solamente de la implementación de los sistemas de localización geográfica en nuestro país, cabe señalar que ésta comparte con las otras una serie de matices generales por ser de la misma naturaleza, sin embargo también cuenta con sus particularidades que la distinguen en el uso legal y que mencionaremos en las próximas paginas.

III.- La cuestión de la Geolocalización y la redacción final del articulo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y los Artículos 16, fracción I, apartado D y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones.

Estamos viviendo un periodo que camina a pasos agigantados en la cuestión del desarrollo tecnológico, no podemos negar que estamos inmersos en la necesidad no sólo de aprovechar la tecnología que está a nuestro alcance, sino también existe en la vida cotidiana de cada individuo, ese impulso por el cual dependemos de manera significativa de éstos avances de la ciencia y de la técnica.

Debe ser un principio básico, que todo invento o descubrimiento humano sea en pro del propio bienestar de la sociedad, en este sentido la geolocalización tiene diversos usos que son realmente útiles, en la era de las redes sociales se utiliza este mecanismo en diversas aplicaciones en los propios teléfonos celulares o computadoras, ya sea para localizar lugares que nos interesa visitar, trazar rutas en la ciudades para llegar más rápido a nuestro destino e incluso revisar la acumulación de tráfico por la rutas donde vamos a pasar, entre muchos otros usos.

Para ser precisos la geolocalización es una herramienta novedosa y reciente que consiste en la localización geográfica en tiempo real, a través de un objeto en un sistema de coordenadas determinado, es decir que por medio de un objeto electrónico y a través de la tecnología precisa para tal fin, se puede localizar el punto geográfico exacto en el que se encuentra este objeto, por lo que a partir del desarrollo de las nuevas tecnologías aludidas se ha perfeccionado para convertirse en un medio muy útil para las autoridades, en la investigación de los delitos considerados como graves.

La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión define a la localización geográfica de la siguiente manera: “Localización geográfica en tiempo real: Es la ubicación aproximada en el momento en que se procesa una búsqueda de un equipo terminal móvil asociado a una línea telefónica determinada.”¹²

En este sentido la autoridades están legitimadas para el uso de las tecnologías que puedan ser de ayuda para sus labores, adentrándonos en el tema y con base en la crisis de seguridad que existe en el mundo y el aumento de delitos de alto impacto en el país, no se puede dejar indefensa a la población por lo que, la localización geográfica en tiempo real resulta una herramienta útil para la investigación de delitos.

Sin embargo, el debate surge en el sentido de que hasta qué punto la autoridad puede utilizar este medio considerado por algunos como invasivo de la privacidad, la cual está consagrada como derecho humano ya que “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los otros, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana”,¹³en este sentido es importante poner énfasis en la importancia que tiene para todo individuo que se ponderen los principios de seguridad nacional y su derecho a la vida privada toda vez que, se debe estar exento de abusos de esta herramienta por parte de la autoridad, garantizando así a todo ciudadano el principio elemental de inocencia, es decir que nos da la certeza de que la autoridad no invada nuestra esfera de privacidad sin elementos que puedan indicar que exista participación en un delito considerado como grave.

Es este tema un tema relevante para toda la sociedad, el cual trataremos en la presente tesis, pues precisamente fueron impugnados los artículos legales que permiten la implementación de este mecanismo por las autoridades investigadoras de los delitos en nuestro país; la acción legal en contra de estos artículos la realizó la Comisión Nacional de Derechos Humanos a través de la acción de Inconstitucionalidad de la cual está legitimada para ejercitarla ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual fue la encargada de analizar si los preceptos en cuestión respetan lo establecido por la Constitución Política de los Estados unidos Mexicanos, así como la interpretación directa de la misma para esclarecer de manera convincente la manera que se debe utilizar el medio tecnológico en escrutinio.

En este sentido la parte medular de la discusión sobre la geolocalización es resolver la cuestión que surge en la implementación legal de esta, por una parte la Comisión Nacional de Derechos Humanos sugiere que la localización geográfica vulnera el derechos humano a la intimidad y por la otra parte, la legitimación y justificación que se tiene a través de dicha medida al ayuda a fortalecer la investigación de los delitos, y la salvaguarda de la vida e integridad de las víctimas de los antijurídicos de alto impacto, que se han venido desarrollando en nuestro país con mayor frecuencia cada vez a partir de la crisis de seguridad nacional, crisis que el Estado esta obligado a contrarrestar por lo que, resulta realizable darle herramientas y brindar de mecanismos a la autoridad investigadora y persecutoria de los delitos para que se logre como resultado una disminución en el índice delictividad.

Son muchas las cuestiones que surgen a partir de este análisis legal y constitucional, por mencionar algunas importantes son aquellas relativas a las preguntas: ¿la Geolocalización viola el derecho a la intimidad?, ¿Es constitucional la implementación del mecanismo?, ¿Cómo se justifica su uso?, ¿están legitimadas las autoridades para la implementación de esta?, ¿Como debe ser utilizada?, ¿Qué nos garantiza como ciudadanos que no se violente nuestra esfera de privacidad y de intimidad?, ¿Cuando se puede utilizar?, ¿Qué pasa si las autoridades implementan la localización geográfica de manera arbitraria e indebida?, ¿Hay alguna sanción para ese supuesto?, ¿Cuáles sanciones se impondrán?, ¿ Que pasa si no se otorga la información de manera inmediata?, ¿Cuanto tiempo seria el necesario para la medida?, ¿Minutos, horas, días?, ¿Los familiares de la victima o la victima de un delito grave pueden tener acceso a la información?. Entre algunas otras que surgen en el transcurso del análisis jurisprudencial de los ministros y que analizaremos en el capítulo Cuarto de este trabajo de investigación.

Hemos estado hablando del problema de la geolocalización, y también de las fuentes reales que dieron origen a la implementación de este mecanismo, ahora antes de entrar en el análisis que dio la Suprema Corte de Justicia sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos, reproduciremos la redacción final de los artículos tal y como fueron escritos, discutidos y aprobados por el Congreso de la Unión, los cuales quedaron de la siguiente manera:

“Artículo 133 Quáter.- Tratándose de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, el Procurador General de la República o los servidores públicos en quienes delegue la facultad, solicitarán por simple oficio o medios electrónicos a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, que se encuentren relacionados.

De todas las solicitudes, la autoridad dejará constancia en autos y las mantendrá en sigilo.

En ningún caso podrá desentenderse la solicitud y toda omisión imputable al concesionario o permisionarios, será sancionada en términos de lo previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal.

Se castigará a la autoridad investigadora que utilice los datos e información obtenidos como resultado de localización geográfica de equipos de comunicación móvil para fines distintos a los señalados en este artículo, en términos de lo establecido en la fracción IV del artículo 214 del Código Penal Federal.”¹⁴

“Artículo 16. Para llevar a cabo el procedimiento de licitación pública a que se refiere el artículo 14 de esta Ley, la Secretaría publicará en el Diario Oficial de la Federación y en un periódico de la entidad o entidades federativas cuya zona geográfica sea cubierta por las bandas de frecuencia objeto de concesión, convocatoria para que cualquier interesado obtenga las bases correspondientes. Las bases de licitación pública incluirán como mínimo:

1. Los requisitos que deberán cumplir los interesados para participar en la licitación, entre los que se incluirán:

(…)D. En el caso de los servicios de telecomunicaciones, las acciones coordinadas con la autoridad correspondiente, que permitan combatir los delitos de extorsión, amenazas, el secuestro en cualquiera de sus modalidades o algún delito grave o relacionado con la delincuencia organizada.

Artículo 40 Bis.- Los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, están obligados a colaborar con las autoridades en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas a solicitud del Procurador General de la República, de los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos en quienes deleguen esta facultad, de conformidad con las leyes correspondientes. Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los términos de lo previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal.”¹⁵

IV.- La Acción de Inconstitucionalidad 32/2012

La acción de Inconstitucionalidad viene a constituir en el Derecho Mexicano una petición de control de validez normativa. Es un procedimiento seguido en única instancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien funcionando en pleno resolverá para preservar la Supremacía de la Constitución mediante la derogación de leyes contrarias a esta.

Debe señalarse la diferencia con el Juicio de Amparo o la Controversia Constitucional puesto que, aunque tengan similitudes tales como el tener involucrados protección de Derechos Humanos, son totalmente diferentes puesto que, en las Acciones de Inconstitucionalidad no existe contienda entre partes, no es un juicio propiamente. Por tratarse de un medio de control abstracto no exige agravio de parte, sólo requiere que se tilde de inconstitucional una ley o un tratado internacional. Tampoco se prevé la aptitud del desistimiento de parte.

Las normas que pueden impugnarse por esta vía son leyes que deriven del Congreso de la Unión, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, así como Decretos y Tratados Internacionales.

Las acciones de Inconstitucionalidad tienen su fundamento en el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, otorgando facultades para presentar las aludidas acciones de Inconstitucionalidad, a los integrantes del Congreso de la Unión, de los Congresos de los estados o de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, siempre y cuando sea presentada por el 33% de cada cámara; diputados o senadores individualmente. Vemos involucrado al poder Legislativo en la presentación de acciones de Inconstitucionalidad.

De igual forma el ejecutivo federal tiene la facultad de presentar acciones de Inconstitucionalidad por conducto de la Consejería Jurídica del Gobierno; como ya se hizo mención dichas acciones de Inconstitucionalidad son presentadas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyo proceder es del Poder Judicial, es así como vemos la estrecha relación que existe entre los poderes para lograr que no se dé el monopolio de poder y exista esa independencia y a la vez relación para lograr crear el Derecho y garantizar el bienestar social, equilibrando, aplicando, creando y modificando normas jurídicas, prerrogativas y obligaciones.

Cabe señalar que tendrán también facultades para presentar acciones de Inconstitucionalidad los partidos políticos, el procurador General de la República, la Comisión Nacional de Derechos Humanos; así como los organismos protectores de Derechos Humanos de las entidades partes de la Unión.

Es preciso hacer mención que si la Suprema Corte de Justicia de la Nación declara que una norma es contraria a la Ley Suprema, no podrá volver a tener vigencia ni aplicársele a persona alguna, es decir la norma general será expulsada del orden jurídico vigente. “En general, en el proceso de control abstracto de constitucionalidad de leyes, tal y como lo concibió Kelsen, tiene por línea de principio dotar a la sentencia constitucional de efectos generales (erga omnes) y hacia el futuro (ex nunc).¹⁶ Esto significa que las sentencias dictadas en las acciones de inconstitucionalidad tienen efectos generales, siempre que la resolución se apruebe por el voto de ocho o más de sus Ministros; en caso contrario el expediente se archivara y la norma continuara con su vigencia.

Este procedimiento y sus peculiaridades es en el que se da la discusión y estudio sobre la validez de los artículos relativos a la localización geográfica en tiempo real, y tiene como antecedentes los siguientes hechos.

IV.1.- Antecedentes

Tenemos que el 17 de abril de 2012 es publicado en el Diario Oficial de la Federación modificaciones al Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP) el cual incluye aspectos importantes en cuanto a la facultad que le concede a la Procuraduría General de la República y las Procuradurías de los Estados para solicitar la localización geográfica en tiempo real de una línea asociada a un número, esto sin una previa autorización por parte de una autoridad judicial, a partir de esta premisa se estudia de manera sistemática el supuesto que consideró su modificación, en específico siguiendo el caso de nuestro análisis: la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue presentada el once de mayo de dos mil doce, por Raúl Plascencia Villanueva en su carácter de presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; en contra del artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y 16,fracción I, apartado D y, 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones (transcritos íntegramente en la parte final del Capitulo Tercero de esta tesis) por considerar que dichas normas jurídicas son violatorias al Derecho Humano de la Privacidad o vida Privada y por ende a los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, artículo 11 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Una vez presentada y aceptada la acción se turno y fue la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos quien fungió como ponente.

Los artículos estipulan que en casos de delitos graves (narcotráfico, secuestro, trata de personas, delitos contra la salud, etc.) la Procuraduría General de la República, procuradurías estatales  y ministerios públicos pueden localizar un teléfono celular que pudiera ayudar a esclarecer el asunto. Todo esto, sin la necesidad de una orden judicial. Además, las leyes obligan a los concesionarios de telecomunicaciones a tener disponible la tecnología necesaria para hacerlo.

Asimismo, la actora planteó en su primer concepto de invalidez que los artículos impugnados carecen de 3 principios fundamentales que los tornan en disposiciones arbitrarias que son:

1. Falta de participación de la autoridad judicial en la autorización, supervisión y revocación de la solicitud de localización geográfica de un equipo de comunicación móvil ¹⁷, en quebrantamiento a los artículos 14, segundo párrafo y 16, primer párrafo, de la Constitución Federal, al permitir que el derecho a la privacidad de una persona se vea reducido, sin la intervención de una orden de autoridad judicial, que autorice la medida de forma fundada y motivada, y a la vez inspeccione su debida aplicación y pueda detenerla en un tiempo determinado, tal y como sucede en la intervención de comunicaciones o el cateo.

2. “Falta de precisión en el alcance de la medida, en cuanto a los sujetos que pueden ser destinatarios de la localización geográfica de un equipo de comunicación móvil”¹⁸. Al incluir otorgar la facultad de investigar a las líneas “asociadas” o “relacionadas” con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorciones y amenazas. Toda vez que el artículo 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones es omiso en precisar quiénes pueden ser sujetos de la norma y a su vez que la expresión, están relacionados con investigaciones que usan estos artículos es sumamente escueta y que puede comprender un amplio rango de personas, de modo que un tercero no sospechoso en la investigación también pudiera estar sujeto a la vigilancia, y

3. “Falta de precisión en el alcance de la medida, en cuanto al límite temporal de duración.”¹⁹ En virtud de que una medida gubernamental que violenta los derechos humanos debe estar regulada de manera clara y específica en cuanto a sus alcances y límites, el que no se advierte de ninguna manera en las normas que ahora se están impugnando, contenga el aludido limite de tiempo.

Concluye la Comisión Nacional de Derechos Humanos que al carecer los numerales impugnados de estos tres elementos se violenta los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica que establece la Carta Magna, así mismo menciona la Comisión que la medida autorizada en los artículos reclamados cuenta con un sumo potencial para la transgresión de Derechos Fundamentales, por lo que solicitase declaren inconstitucionales las normas impugnadas.

IV.2.- Análisis del proyecto de sentencia de la Ministro Margarita Beatriz Luna Ramos

Con la intención de tener un estudio adecuado de la sentencia 32/2012, metódico y fácil de identificar por el lector, y a sabiendas que todas las sentencias están conformadas por: 1) vistos, 2) resultandos, 3) considerandos y 4) puntos resolutivos, en este subtema nos ocuparemos de los considerandos, siendo estos los razonamientos lógico-jurídicos que resultan de la apreciación de las pretensiones de las partes relacionados con los elementos probatorios y las situaciones jurídicas previstas en la Ley. Estos a su vez se subdividen generalmente de la siguiente manera en la materia tratada:

El primero trata sobre la competencia

El segundo sobre la oportunidad del recurso.

El tercero sobre la legitimación del recurrente.

El cuarto sobre las causales de improcedencia.

El quinto estudio de fondo.

El sexto el estudio de fondo.

Por lo que nos centraremos en los considerandos quinto y sexto, entendiéndose como el estudio de fondo los razonamientos y consideraciones tendientes a la calificación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, y a la justificación de la parte resolutiva.

De entrada, se tiene en consideración en el estudiado considerando quinto del proyecto, una tesis jurisprudencial sobre el reconocimiento y protección al derecho a la intimidad la cual dice al texto lo siguiente:

“DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Dicho numeral establece, en general, la garantía de seguridad jurídica de todo gobernado a no ser molestado en su persona, familia, papeles o posesiones, sino cuando medie mandato de autoridad competente debidamente fundado y motivado, de lo que deriva la inviolabilidad del domicilio, cuya finalidad primordial es el respeto a un ámbito de la vida privada personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, con la limitante que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece para las autoridades. En un sentido amplio, la referida garantía puede extenderse a una protección que va más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que se desenvuelve normalmente la privacidad o la intimidad, de lo cual deriva el reconocimiento en el artículo 16, primer párrafo, constitucional, de un derecho a la intimidad o vida privada de los gobernados que abarca las intromisiones o molestias que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la vida”. Amparo en revisión 134/2008. **********. 30 de abril de 2008. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Rolando Javier García Martínez.”²⁰

En la cual como se puede apreciar se encuentra tutelado el derecho a la intimidad, en contra de cualquier medio que pueda traspasar ese ámbito meramente privado y reservado para el ámbito familiar y personal, establece asimismo que el artículo que encuadra en el supuesto señalado es el 16 constitucional, quedando así protegido el espacio intimo de interrupciones físicas o de otra índole salvo con las limitantes que la propia constitución establece de manera expresa o la legislación de manera indirecta, siempre con el objeto de otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente que no deben ser desproporcionales.

Siendo así, el proyecto que estudió la validez de los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y 16,fracción I, apartado D y, 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones, referentes al uso de la localización geográfica, parte de la idea de que los Derechos Fundamentales no son absolutos e ilimitados, en virtud de que, en todo sistema eficaz los derechos se deben conciliar y no deben obstaculizar el ejercicio de otros derechos; así mismo, algunos derechos pueden ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio, e, incluso de suspensión extraordinaria.²¹

En este sentido el propósito de la facultad de la Procuraduría General de la República, de solicitar la localización geográfica de un equipo móvil, no transgrede el Derecho a la vida privada de las personas, toda vez que la intervención se limita a la ubicación del equipo móvil no así a la intrusión de las comunicaciones entre estos, a su vez la medida está justificada por su estrecha relación a la tutela, rescate y protección de la vida la seguridad de las víctimas, en los delitos de alto impacto como por ejemplo el secuestro. Cabe mencionar que este criterio no fue adoptado por todos los ministros, sin embargo prevaleció en la mayoría.

Por otra parte, atiende el sentido de este proyecto en cuanto a la protección del orden público y de la Paz social, como propósitos legítimos del Estado, por lo que la misma ley suprema otorga amplias facultades a la cámara de diputados y senadores para legislar en materia de procuración de Justicia, de modo que esta estará dotada a su vez de las herramientas efectivas para llevar a cabo esta labor como lo son, los medios que los avances tecnológicos permitan. Además de imponer la obligación a las autoridades de dejar constancia en autos y mantener el sigilo así como de imponer la sanción de ejercicio indebido del servicio público al funcionario que utilice los datos obtenidos con fines distintos a los estipulados por la norma.

Asimismo, en contra argumentación de lo demandado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de que la regulación de la Geolocalización debe precisar en cuanto a la intervención y revisión judicial, la ministro considera que esta se ajusta a lo establecido por el primer párrafo artículo 16 “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento²².y no al artículo 14 “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”²³de la carta magna, ya que el primer precepto citado tiene distintos efectos en cuanto al segundo, es decir en este se regula consecuencias privativas, mientras que en aquel solo es factible la restricción de manera provisional, con el objeto de proteger determinados bienes protegidos. En este orden de ideas el precepto impugnado impone la obligación a las procuradurías de formular la solicitud en forma escrita o por medios electrónicos situación que satisface el requisito de impone el precepto aludido.

A su vez, la ministro arguye sobre la magnitud del ejercicio de la localización geográfica en cuanto al urgente estado de necesidad, ya que la protección de la integridad de la víctima implica el actuar de inmediato por parte de la autoridad, lo que una orden judicial retrasaría y pudiera poner en grave peligro su vida, integridad o la desaparición del objeto del delito, situación que perdería su eficacia por la demora que representaría la solicitud y aprobación de una orden judicial, dejando así resuelto el primer concepto de invalidez hecho por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En cuanto a la falta de precisión de la medida en cuanto a los sujetos, hecha valer por la aludida Comisión, el proyecto en cuestión resuelve que “la ausencia de la precisión que se apunta deviene innecesaria, pues será en todo caso los elementos que aporte a la investigación que produzca como resultado el conocimiento de quien o quienes hacen uso del equipo de comunicación móvil o lo detentan, o demás indicios sobre la comisión de un delito”²⁴, por lo tanto a saber de la Suprema Corte, la medida no indica datos que pudieran apuntar por si solos sobre la identidad de las personas, por no tratarse de una intervención en las comunicaciones sino solamente la ubicación de los teléfonos móviles, la personalización se hará con los elementos de la investigación.

Por ultimo en cuanto a los conceptos de invalidez presentados en la estudiada acción, la Corte resuelve que “al respecto, cabe señalar que si la disposición tiene por objeto la ubicación geográfica de un equipo de comunicación móvil en tiempo real, se agota en el momento en que se determine la posible localización del equipo.”²⁵ Sin embargo también apunta en que si el hecho que la origino subsiste también subiste y se justifica la medida localizadora para que pueda aportar patrones de conducta que lleven a la localización efectiva del lugar donde pueda encontrarse al sujeto activo de algún delito mencionado en el precepto facultativo y así cumplir con la finalidad para la cual se haya dispuesta.

Además se considera que el uso de la localización geográfica esta limitada a los delitos graves, dejando como justificativo el siguiente criterio:

“Tratándose de delincuencia organizada, el artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, enumera aquellos delitos que guardan una particular relevancia para la sociedad, por lo que se determinan reglas especiales para la investigación, persecución, procesamiento, sanción y ejecución de las penas, cuando se cometen por algún miembro de la delincuencia organizada.”²⁶

Se desprende de este criterio el cuidado especial que debe darse a la protección de los mas profundos bienes jurídicos tutelados por el Estado, que son la vida, la seguridad, la integridad de física de las personas y la salud pública, esto en virtud de justificar la medida para darles a estos bienes jurídicos la especial atención que merecen así como el mantenimiento del orden público y la paz social y combatir a los delitos contrarios a estos principios.

A su vez en el control de convencionalidad aplicado en la presente resolución, se concluyo que

Finalmente las normas impugnadas no se consideraron invasivas del Derecho a la Privacidad y a decir de la propia sentencia “… resulta proporcional en sentido estricto, toda vez que la posible restricción que supone se ve compensada por la importancia de los bienes jurídicamente protegidos, y en aras de mantener el orden público y la paz social que se presuponen como base para la consolidación de un estado democrático de derecho, ante lo cual debe ceder el interés particular”²⁷. Además se contempla que aun en el supuesto de que estas normas sean invasivas de la privacidad de las personas, subsiste la finalidad legítima que estas persiguen de manera que también resulta una medida justificada.

IV.3.- El debate en el Pleno y los criterios jurisprudenciales de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Una vez agotado el procedimiento la ministro instructora conforme al artículo 68 de la Ley reglamentaria del artículo 105 Constitucional, propuso al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el proyecto de sentencia para la resolución definitivo del asunto planteado. La discusión del asunto se llevo a cabo los días 9,13 y 16 de enero del 2014, llegándose al siguiente debate en los dos primeros días enunciados:

Los ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alberto Pérez Sayán y Luis María Aguilar Morales, acepta la argumentación de la Ministra Luna Ramos.

”Aun cuando se estime que pudiera haber una intromisión a la vida privada, hay justificación para hacerlo porque se corre todo el test de constitucionalidad que la tesis señala, y que en realidad se analiza que esto persigue un fin legítimo

..También se establece que todo derecho a la privacidad requiere una orden judicial conforme a los criterios que ya se han establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por el sistema de derechos humanos, pero que puede prescindirse en casos como los presentes en los que existe precisamente esa extrema urgencia, y que esto se entiendo cuando se pone en riesgo la vida o la integridad física de las víctimas y cuando existe riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito…”²⁸

El Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, se pronunció por el sentido del proyecto pero en contra de las consideraciones que llevaban a las conclusiones. Según el Ministro, los artículos son válidos porque protegen bienes superiores a los que protege el derecho a la privacidad.

Los ministros Sergio Armando Valls Hernández, José Ramón Cossío Díaz y la Ministra Olga Sánchez Cordero, se manifestaron en contra, tanto del proyecto como de las consideraciones, estableciendo que los artículos impugnados debían ser declarados inconstitucionales por si violentar el derecho a la intimidad reconocido en la Carta Magna. El argumento: la medida de geolocalización carece de los candados suficientes para evitar el uso arbitrario de la misma, lo que vulnera de forma directa el derecho a la privacidad y a la protección de datos, derechos constitucionalizados en los artículos 6 y 16.

Trascribo lo que en sesión pública del 9 de enero del 2014, los argumentos del ministro Sergio Armando Valls Hernández en el sentido de la sí afectación al derecho a la intimidad:

“lo cierto es que dicha medida encuadra en la vigilancia de comunicaciones, dado que en principio un equipo móvil está relacionado a una persona y la ubicación geográfica de ese equipo es, sin duda, una forma en la que podría obtenerse información del individuo, siendo que el derecho a la intimidad y a la vida privada están protegidos por el artículo 16 constitucional.”²⁹

Por su parte el ministro Cossío argumento que si bien es cierto que la facultad que le otorga el articulo 21 constitucional al ministerio público para la investigación de los delitos, esta no puede irrumpir en el ámbito de la privacidad del individuo sin que este expresamente contemplada por la constitución.

“La razón que apoya mi conclusión es que no puedo aceptar una intromisión en la vida privada de las personas, como la que se establece en el artículo impugnado, sin que exista un fundamento expreso en la constitución.”³⁰

Por ultimo en este sentido se pronuncio la Ministro Olga Sánchez Cordero al estimar que la medida no contiene los estándares que la Suprema Corte a señalado para las restricciones a la vida privada y por tanto no reúne los requisitos para no necesitar de la supervisión judicial.

“Éstas pueden ser, entre otras, autorización judicial o simplemente en casos de urgencia grave, de un aviso, en casos de extrema urgencia a la autoridad judicial o una necesidad debidamente justificada o de cualquier otro mecanismo que garantice un control-regulación de la medida; de otro modo, las personas, a mi juicio, carecerían de la seguridad de que su información personal contara con un mínimo de confidencialidad y que solo será utilizada en los casos expresamente establecidos en la ley cuando se ha acreditado, prima facie, la razonabilidad de su empleo.”³¹

Estos tres Ministros consideraron que, incluso ponderando entre la razón por la que se otorgan facultades amplias de investigación al ministerio público y el derecho a la privacidad, debería de prevalecer el segundo.

A su vez los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Fernando Franco González Salas y Juan N. Silva Meza argumentaron que votarían a favor del proyecto siempre y cuando se hiciera una interpretación conforme, esto generó la posibilidad de llegar a un acuerdo mayoritario, pues el Ministro Ortiz se pronunció a favor de la propuesta.

En estas circunstancias, se puede observar que las votaciones se desentendieron principalmente en 4 ministros a favor de la validez de los artículos impugnados, 3 en contra de la constitucionalidad de los mismos y los otros cuatro difiriendo de las consideraciones podían equilibrar la balanza para cualquiera de los dos lados, se dio en tanto al conformarse en la propia Corte 3 bloques de ministros que interpretaban las normas de una forma muy particular, sin embargo la solución para llegar a una mayoría la dio el ministro Zaldívar al negociar la técnica interpretativa antes mencionada, aquí su argumento:

“…estimo que hay una afectación a la intimidad o a la privacidad, sin embargo, obviamente esta intromisión es de menor grado…

De tal suerte que no es extraño que en esta misma Suprema Corte, hayamos hecho interpretaciones conformes para lograr una decisión equilibrada que permita a la autoridad ser eficaz, pero con absoluto respeto a los derechos humanos…si nos tomamos en serio el parámetro de control constitucional y la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana, quiere decir que los preceptos los debemos leer así en este sentido: serán válidos ―si y sólo si‖ se interpretan así, porque me parece que por regla general, pero sobre todo en temas como éste, los jueces constitucionales tenemos la obligación de buscar una interpretación compatible con la constitución y sólo cuando ésta no es posible, llegar a la invalidez como una disdicción a veces inevitable, pero no deseable.”³²

En este sentido se acordó que se haría las modificaciones en el sentido de incluir la respectiva interpretación conforme y se terminaría la discusión el día jueves 16 de enero del 2014.

IV.4.- La sentencia final y los votos concurrentes

Finalmente la Ministra Luna Ramos incluyó las modificaciones necesarias para hacer la interpretación conforme y concluyó lo siguiente en sesión llevada a cabo el 16 de enero del 2014.

Se procedido a través del principio de proporcionalidad, “que consiste en el alcance del derecho fundamental y la extensión de su protección”³³, el cual con se lleva a cabo en dos etapas:

La primera radica en el estudio de la medida legislativa en la respuesta a la pregunta de que si ésta limita algún derecho fundamental; se debe proceder a la interpretación de las disposiciones normativas, tanto las normas impugnadas como las normas constitucionales que contengan el Derecho Fundamental y así si la norma no incide en el derecho fundamental será una norma constitucional y si por el contrario si limita al derecho humano pasara al siguiente nivel de análisis.

En la segunda etapa se analiza en el caso concreto si existe una justificación constitucional para que la medida legislativa reduzca la extensión del derecho fundamental y debe contener los siguientes principios:

A.-.FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE VALIDA.

B.- IDONEIDAD

C.- NESECIDAD

D.- PROPORCIONALIDAD

Del cual siguieron las siguientes conclusiones:

“El análisis de las normas impugnadas a la luz de las disposiciones de los tratados internacionales que se invocan, no conducen a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación a una conclusión diversa a la ya establecida, en tanto atendiendo a su contenido y alcances que han quedado precisados en consideraciones precedentes en esta ejecutoria, es claro que no tienen por objeto injerencia alguna en la vida privada de las personas, en la de su familia, domicilio o correspondencia.”³⁴

Esto en razón fundada por la Ministro de que el articulo 11.2 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos estipula que el derecho a la vida privada no es un Derecho absoluto y por lo tanto puede ser restringido por los Estados siempre y cuando las injerencias no sean abusivas ni arbitrarias, que deben estar previstas en la Ley y ser además necesarias y perseguir un fin legitimo en una sociedad democrática.

En esta Tesitura, el proyecto incluye el fin legitimo de la medida al dotar y facilitar a la autoridad de las tecnologías de vanguardia en materia de telecomunicaciones para la investigación de los delitos de alto impacto y por ende la mejor protección de los bienes jurídicos protegidos por la sanción de los antijurídicos, es decir la vida, la integridad física y psicológica y la salud pública de las personas así como la de mantener la paz y seguridad públicas de las que el Estado debe garantizar a la sociedad.

La idoneidad la argumenta al sugerir que la medida es un medio apto para el fin perseguido, en virtud de que son los medios tecnológicos también de los que se benefician los sujetos que integran la delincuencia organizada para perpetuar los hechos delictuosos, y por ende resulta adecuada para la combatividad de los mismos.

“Deviene en necesaria, en la medida que se constituye en una herramienta eficaz en la investigación y persecución de los delitos taxativamente previstos, que de otra forma pudiera verse menoscabada o limitada, al privarse a la autoridad de instrumentos suficientes y adecuados, más aún si se toma en cuenta que es un hecho notorio que la geolocalización es un servicio que ofrecen proveedores particulares para recuperar bienes o conocer su ubicación precisa.

Finalmente, resulta proporcional en sentido estricto, toda vez que la posible restricción que supone se ve compensada por la importancia de los bienes jurídicamente protegidos, y en aras de mantener el orden público y la paz social que se presuponen como base para la consolidación de un estado democrático de derecho, ante lo cual debe ceder el interés particular.”³⁵

Resultando de esa manera la inclusión de la interpretación conforme y la justificación que llevó al proyecto a que pudiese lograr la mayoría en la aprobación de la validez, más no de las consideraciones y razonamientos que al fin y al cabo quedaron reservados por algunos ministros, sin embargo se moldearon los alcances de los preceptos impugnados.

“Así precisados los alcances de las normas cuestionadas y que, en esa medida, no resultan violatorias del derecho a la privacidad.

Así, las normas impugnadas son constitucionales si y sólo si, se interpreta que las mismas tienen aplicación únicamente en estos supuestos de excepción, lo cual deberá estar suficientemente motivado por la autoridad competente.”³⁶

Finalmente con 8 votos a favor y 3 en contra se aprobó el proyecto modificado, en sus puntos resolutivos determina que es procedente pero infundada la presente acción de inconstitucionalidad. Se reconoce la validez de los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, 16, fracción I, apartado D y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones.

Estos fueron los criterios jurisprudenciales que prevalecieron en la resolución por mayoría de ocho ministros en favor del uso legitimo de la localización geográfica, señalando como punto fundamental el estado de urgencia de los delitos graves, supuesto en el cual se pueden llegar a salvar vidas, llegar con los agentes activos de dichos delitos y actuar en consecuencia implementando como prueba para que el delito en mención sea legalmente castigado.

A continuación enumeramos de manera sintética los criterios extraídos de la sentencia que servirán de garantías en la implementación de la localización geográfica, siendo que prevaleció la validez constitucional de los preceptos que la contienen.

1.-La Geolocalización puede realizarse, sin intervención y autorización de la autoridad judicial, y procede únicamente cuando se trate de casos urgentes de los delitos señalados en los artículos controvertidos delitos contra la salud, secuestro, extorción o amenazas.

2.-Además, la geolocalización será tomada como parte de las pruebas del Ministerio Público en la investigación de delitos, y no se entiende como solicitud de contenidos de una conversación o intromisión en el domicilio de una persona.

3.- Se solicita por oficio y medios electrónicos a los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, fundando y motivando la necesidad de urgencia de la medida. Esta manera de fundamentar la solicitud la descubrimos en la propia sentencia al poner los requisitos exigidos:

“la autoridad ministerial de su obligación constitucional de fundar y motivar sus actos, concretamente mediante: 1. La instrucción al personal técnico que corresponda, que mínimamente razone la excepcionalidad del caso, dado el tipo de delitos que se investiga; 2. La averiguación previa en la que se provee la medida, y 3. Las condiciones fácticas que revelen la eventualidad de daño a las personas o del ocultamiento de datos para esclarecer los hechos de la investigación; de todo lo cual habrá de dejarse constancia en el expediente cuya información deberá de mantenerse en sigilo hasta el momento procesal oportuno, de modo que ni aún el concesionario o permisionario del servicio puedan acceder a ella.”³⁷

4.- Se debe dejar constancia en autos y mantener el sigilo.

5.- Se castiga a la autoridad investigadora que utilice los datos e información obtenidos para fines distintos a la persecución del delito.

Sin embargo, también existieron posturas contrarias y sus respectivos votos concurrentes que justifican un punto de vista distinto por parte de los otros tres ministros que abordaron el tema de manera diferente y tuvieron posturas que consideraron otros argumentos, bajo esta lógica el Ministro José Ramón Cossío se pronunció después de la sentencia: “Creo que la divergencia general en nuestros argumentos parte de distintas concepciones de la Constitución y del entendimiento del artículo 1º constitucional en vigor. Los argumentos en favor de la validez de los artículos parten de la existencia de la facultad de la PGR para solicitar la geolocalización en tiempo real de los aparatos celulares como parte de una investigación ministerial y, a partir de ahí entender que los derechos establecidos en la Constitución como el derecho a la privacidad, esto es, cómo un límite a esta facultad. Yo veo el asunto en sentido completamente inverso”³⁸. En ese sentido podemos esclarecer los criterios para una fundamentación delicada de las decisiones que se adoptan en el control o controversias constitucionales. Extrayendo de cada uno de los votos también aportaciones que robustecen la concepción de interpretar el derecho por parte de quienes tienen la última decisión en nuestro país.

O conforme la postura del Ministro Zaldívar, que si bien aprobó la validez de los artículos que permiten el uso de la localización geográfica a razón de su fin legítimo e idóneo difirió de las razones que sostienen su valor.

“…es posible afirmar que la atribución del Ministerio Público contenida en los preceptos impugnados tiene una potencialidad de intromisión en la vida privada de las personas y de derivar en una injerencia abusiva o arbitraria, lo que definitivamente hace necesario someter esta medida a los estándares que tanto esta Corte, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han fijado para evaluar las restricciones a derechos fundamentales.”³⁹

Son en estos análisis de trascendencia histórica que salen a la luz los criterios tomados en cuenta por el alto tribunal, y que se pueden estudiar en el campo de la investigación de las ciencias sociales de las que el derecho es parte, las corrientes del pensamiento que influyen en determinado tiempo histórico y que fijaran las bases en la interpretación que se llevará a cabo del orden jurídico vigente en una nación. No es casualidad que en nuestro país se le otorgue tanto peso a los criterios que protegen la procuración de justicia, a saber los problemas sociales y las malas administraciones han desatado grandes consecuencias de seguridad, delincuencia y delitos de alto impacto a los cuales se les debe de poner un límite tajante.

Reflexiones Finales

A partir del análisis global del presente trabajo de investigación pudimos inferir primeramente que nuestro sistema jurídico sufrió un cambio profundo en cuanto a la visión, respeto, promoción y practica de los derechos humanos con la reforma de junio del 2011, el cual plantea optar por mecanismos de protección de las teorías jurídicas modernas, basadas esencialmente en el reconocimiento y respeto de la dignidad de las personas, situación que obliga a los órganos jurisdiccionales a replantear las resoluciones que emiten, precisamente para resguardar esos derechos de las personas.

También desprendemos que el derecho a la intimidad es un derecho humano clave para el desarrollo de la libre personalidad, reconocido por la Carta Fundamental, por tratados internacionales, por leyes federales y de los estados, que por merito de la interpretación conforme y el principio pro-persona, será aplicable cuando el gobernado lo solicite por sentirse agraviado, la protección mas amplia, por estimarse por el Alto Tribunal que los derechos humanos no están afectados jerárquicamente; sin embargo, pueden éstos ser restringidos de manera excepcional, para salvaguardar otros derechos. Las autoridades que los restrinjan por esos motivos deberán justificar su actuar y no extralimitarse en las restricciones, además de los siguientes puntos al respecto:

a.- Hay un reconocimiento expreso por parte de la Corte, de que la Carta Fundamental resguarda el derecho a la privacidad como derecho humano en distintos artículos.

b.- El derecho a la intimidad tiene diferentes grados de protección y distingue si se trata del resguardo frente a la actividad de particulares o frente a la del propio Estado.

c.- Si hay limitación al derecho humano de la privacidad, no obstante ésta tiene carácter excepcionalísima, y en este sentido corresponde a la autoridad justificar válidamente la afectación.

Asimismo, analizamos el contexto de inseguridad que persiste en nuestro país, y la necesidad de que el Estado Mexicano, recupere el orden y la seguridad para los ciudadanos, tomando como base las recomendaciones del la Convención de Palermo suscrita por México, y que sugiere una serie de acciones que ataquen a la criminalidad y resguarden la integridad de las victimas; en éste sentido deben las autoridades estar equipadas con los inventos que la ciencia y la técnica permitan, también analizamos los riesgos que esto representa para los gobernados, y la acción de inconstitucionalidad 32/2012, que se resuelve en el contexto descrito.

Estudiamos a fondo la sentencia aludida y los criterios jurisprudenciales emitidos por los ministros en la misma, lo cual aunado al estudio comparado que se realizo sobre el derecho la privacidad con los estándares internacionales, nos permitió aportar una propuesta para el uso responsable de la localización geográfica, por parte de las autoridades competentes, cumpliendo así los objetivos planteados al principio de la investigación.

En congruencia con lo anterior podemos concluir también tomando de la sentencia en conjunto con los votos concurrentes estudiados y del los estándares internacionales observados, que los datos de localización procedentes de dispositivos móviles son datos personales, los cueles deben ser tratados como tales por las leyes de protección de datos personales. Así mismo advertimos que en la Unión Europea fue nulificada la Directiva 2006/24/CE, sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, siendo en un estudio comparativo muy similar al artículo 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en nuestro país. Por lo que a manera de sugerencia también concluimos que se debería de revisar mas a fondo en una posterior investigación, para estar en condiciones de no solo nulificar el articulo por la potencialidad que tiene en intromisión a la vida privada, sino también una propuesta factible e igual en armonía con los derechos humanos y a la vez funcional para la seguridad y estabilidad de la paz social.

En este sentido podemos afirmar que se cumplieron las hipótesis planteadas al comienzo de la investigación, en virtud de que es factible convertir a la localización geográfica en una herramienta fundamental para la investigación de los delitos graves, los cuales se perseguirán con mas vigor y eficacia para la localización de los sujetos activos de los antijurídicos, con la finalidad de que la autoridad pueda actuar con rapidez y sin mayor dilación para la atención a la victima, en los casos en que el tiempo sea fundamental para preservar la seguridad, integridad e incluso la vida de la victima, así como en el auxilio eficaz para desintegrar células de la delincuencia organizada.

Asimismo, el análisis comparativo nos dio la oportunidad de tener una visión más amplia sobre la armonización de los derechos humanos con las tecnologías vigentes, evitando lo mejor posible el abuso de las tecnologías con fines diversos a la seguridad.

Finalmente llegamos a la conclusión de que los mejores salvaguardas para un mejor funcionamiento de la actividad investigadora, debe estar contenida en la propia ley, por lo tanto, la armonía entre los derechos debe estar enunciada en los preceptos legales, e incluimos los siguientes criterios en la propuesta de reforma:

1.-La Geolocalización puede realizarse, sin intervención y autorización de la autoridad judicial, y procede únicamente cuando se trate de casos urgentes de los delitos señalados en los artículos controvertidos delitos contra la salud, secuestro, extorción o amenazas.

2.-Además, la geolocalización será tomada como parte de las pruebas del Ministerio Público en la investigación de delitos, y no se entiende como solicitud de contenidos de una conversación o intromisión en el domicilio de una persona.

3.- Se solicita por oficio y medios electrónicos a los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, fundando y motivando la necesidad de urgencia de la medida. Esta manera de fundamentar la solicitud la descubrimos en la propia sentencia al poner los requisitos exigidos:

“la autoridad ministerial de su obligación constitucional de fundar y motivar sus actos, concretamente mediante: 1. La instrucción al personal técnico que corresponda, que mínimamente razone la excepcionalidad del caso, dado el tipo de delitos que se investiga; 2. La averiguación previa en la que se provee la medida, y 3. Las condiciones fácticas que revelen la eventualidad de daño a las personas o del ocultamiento de datos para esclarecer los hechos de la investigación; de todo lo cual habrá de dejarse constancia en el expediente cuya información deberá de mantenerse en sigilo hasta el momento procesal oportuno, de modo que ni aún el concesionario o permisionario del servicio puedan acceder a ella.”

4.- Se debe dejar constancia en autos y mantener el sigilo.

5.- Se castiga a la autoridad investigadora que utilice los datos e información obtenidos para fines distintos a la persecución del delito.

Ahora bien se trata de incluir los criterios jurisprudenciales emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la sentencia 32/2012, toda vez que es hora de actuar conforme al nuevo paradigma y a la nueva realidad jurídica establecida desde el 10 de junio de 2011, qué revolucionó nuestra ciencia jurídica, en tanto incluir los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación significa atender a las nuevas categorías que surgen, aquellas como la argumentación jurídica, la interpretación conforme y el control de la constitucionalidad y de la convencionalidad, donde el principio de interpretación de la norma juega un papel clave para la creación del derecho, es decir la jurisprudencia como fuente del derecho.

Referencias Bibliográficas

Bibliografía

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Código Nacional de Procedimientos Penales

Código Federal de Procedimientos Penales

Constitución Española

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación

DECRETO por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Directiva 2002/58/CE

Ley Federal de Telecomunicaciones

Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

Notas: