Reflexiones sobre el Origen de la División Tripartita de Poderes/ Columba Arias Solís

Título: Reflexiones sobre el Origen de la División Tripartita de Poderes

Title: Reflections on the Origin of the tripartite division of powers
Autor: Columba Arias Solís*

esprit lois

Resumen:La comprensión del principio de la disión tripartita de poderes ( tambien conocido como principio de la separación de poderes) pasa necesariamente por el análisis de al menos tres momentos: la atención a su formación en los planos conceptual e institucional hasta la obra de Montesquieu y las Constituciones de 1787 y 1791; la crítica doctrinal del principio en el plano del Derecho constitucional y la ciencia política, y por la supervivencia de ese principio como paradigma fundamental de la teoría del Estado contemporánea y principio rector del constitucionalismo moderno , es decir, en la organización actual de los sistemas democráticos de nuestro tiempo.

Palabras-clabe:Montesquieu, Locke, Madison, Constitución, división de poderes, equilibrio de poderes, democracia, pre-liberales, liberales

Abstract: Understanding the principle of the tripartite division of powers (also known as the principle of separation of powers) necessarily involves the analysis of at least three moments: attention to their training in the conceptual and institutional levels to the work of Montesquieu and Constitutions of 1787 and 1791; doctrinal criticism of the principle in terms of constitutional law and political science, and for the survival of this principle as a fundamental paradigm of the theory of contemporary state and guiding principle of modern constitutionalism, ie, in the current organization of democratic systems of our time.

Key words: Montesquieu, Locke, Madison, Constitution, separation of powers, checks and balances, democracy, pre-liberal, liberal

Sumario: Introducción; I.- La formación del principio de la separación de poderes en los planos conceptual e institucional hasta la obra de Montesquieu ; II.- El Principio de la Separación de Poderes: de John Locke a Montesquieu y a la recepción en la Constitución de EE.UU y en la Revolución Francesa del 1789; II.1.- De John Locke a Montesquieu; II. 2.-La Independencia de Estados Unidos y la separación de poderes como dogma constitucional; II.3.-La recepción del principio de separación de poderes en Francia; III.-Reflexiones finales sobre la División Tripartita de Poderes, el constitucionalismo y el Estado de Derecho ; Referencias Bibliográficas

Introducción

El principio de la división tripartita de poderes no tiene solamente un significado político, sino también una naturaleza jurídico-constitucional fundamental para la existencia de las formas modernas del Estado, en particular de las democracias.

Según Ferrajoli , el principio de la división tripartita de poderes “sugiere una distinción que desde mi punto de vista es de gran importancia en la teoría del derecho y de la democracia. Esfera de lo indecidible es una noción simétrica y complementaria de la de esfera de lo decidible. Pues bien, las dos esferas sirven para identificar, respectivamente, la esfera discrecional de la política, que es propia de lo que he llamado “funciones” e “instituciones de gobier- no”, y la esfera vinculada a la sujeción a la ley propia de lo que he llamado “funciones” e “instituciones de garantía”.1

Legislación, Administración y Jurisdicción no son funciones realmente diferentes del Estado, sino fases del proceso de creación del Derecho2. Mientras en la fase de legislación el Derecho es proclamado de modo abstracto y general, en las fases de administración y ejecución se procede a la individualización y concreción de la norma.

La comprensión del principio de la disión tripartita de poderes ( tambien conocido como principio de la separación de poderes) pasa necesariamente por el análisis de al menos tres momentos histórico- evolutivos :

  1. la atención a su formación en los planos conceptual e institucional hasta la obra de Montesquieu y las Constituciones de 1787 y 1791;

  2. la crítica doctrinal del principio en el plano del Derecho constitucional y la ciencia política,

  3. y por la supervivencia de ese principio como paradigma fundamental de la teoría del Estado contemporánea y principio rector del constitucionalismo moderno , es decir, en la organización actual de los sistemas democráticos de nuestro tiempo.

Es en función de estos tres momentos histórico-evolutivos del principio que organizamos el índice de tratamiento de este ensayo.

La división de poderes está intrinsecamente conectada con los principios organizativos y las funciones del Estado liberal, o sea su formulación, tal como fue recebida en la modernidad occidental es definida por los pre-liberales y liberales de la escuela escocesa en el siglo XVIII. Uno de los autores fundamentales es, precisamente Locke3, quien diferencia tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el federativo.

Pero, el origen moderno del concepto de la separación de poderes como un pilar fundamental del estado moderno tiene como precedente histórico y referencia primordial la famosa obra del 1748 “L’esprit des Lois” ( Del espíritu de las leyes) del político y filosófico francés Charles Louis de Secondat, más conocido como Montesquieu.

En su obra, Montesquieu hace un extenso análisis de los hechos humanos, además de distinguir tres formas de gobierno: el republicano, el monárquico y despótico. Mediante el establecimiento de los diferentes tipos de gobierno Montsquieu parte, entonces, para un estudio de la forma en que se ejerce el poder y, llega a la conclusión, expuesta en la obra Del espíritu de las leyes, de que todo poder tiende al abuso. La única forma de evitar esta inclinación consiste en que el poder contenga al mismo poder.

La repercusión política de la obra Del espíritu de las leyes fue inmediata, plasmándose en la Constitución americana de 1776 y en la francesa de 1791. La idea central de Montesquieu, hoy en día conocida por los especalistas en el campo de la Teoría del Estado como “división tripartita de poderes” parte de una argumentación que sostiene que en todo Estado existen tres clases de poderes4:

  1. El poder legislativo es la “voluntad general del Estado”, su función es la de promulgar las leyes y la de enmendar o derogar las existentes

  1. El poder ejecutivo, se identifica con el poder de “la ejecución de la voluntad general”, él “dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene de las invasiones”

  1. El poder judicial es el encargado de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares. Este poder es “en cierto modo nulo”, los jueces no son “más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley”.

La teoría propuesta por la escuela continental francesa desarrolla, así, la idea de suprimir la violencia y el abuso de poder, a través de la separación de poderes, único elemento capaz de establecer el control del poder y equilíbrio necesarios en las relaciones entre ciudadanos y estado . Es interesante observar que Montesquieu, cuya vida y obra transcurre en un contexto histórico continental en que impera el absolutismo de estado como paradigma conceptual de organización y ejercicio del poder, se refiere y toma como modelo a la constitución de Inglaterra,nacida de la “Revolución gloriosa” , bajo la consideración de que el gobierno republicano, posee la capacidad para mantener un equilibrio entre la libertad y la virtud.

Sin embargo, también no debemos pasar por alto, la existencia hoy en día de un fuerte debate académico sobre los precedentes teórico-hoistóricos doctrinales del concepto de división tripartita de poderes.

Diversos autores, defienden que el principio de la división de poderes , y su hebra genelalógica, puede ser recuprada en una de las ideas más antiguas de la Teoría Política, observándose un claro paralelismo con el concepto de gobierno mixto que tiene su referente en la obra de Polibio.

Con efecto Polibio distingue tres formas de gobierno buenas (la monarquía, la aristocracia y la democracia) y tres formas corruptas (la tiranía, la oligarquía y la oclocracia o tiranía de la plebe). Cada una de las formas buenas de gobierno posee una predisposición a degenerar en su contrario. Las seis formas se suceden unas a otras por periodos cíclicos. En consecuencia, las formas de gobierno buenas, además de inestables, no son recomendables aisladamente. La solución la encuentra Polibio “en una constitución que se la síntesis de las tres. La combinación permitiría neutralizar esta tendencia al evitar que ninguna predominase. La constitución romana, a juicio de Polibio, era el prototipo del gobierno mixto. El cónsul, el senado y los comicios del pueblo eran los órganos de gobierno de esta constitución, cuyo poder corresponde, respectivamente, con el principio monárquico, el aristocrático y el democrático”5.

Otros autores consideran que la aportación de Montesquieu es una formulación nueva y, como tal puede ser considerado como el verdadero “padre” ideológico del concepto de la división tripartida de poderes

La novedad estriba en las siguientes razones:

  1. A la atribución precisa de cada función del Estado a un órgano específico, aspecto que ninguna teoría anterior recoge. Montesquieu, al asignar cada función al órgano más idóneo, transforma la división de poderes en un sistema basado en una racionalidad funcional

  1. A la forma en la que el principio se expone. Montesquieu no se limita a describir una situación existente, sino que propone un modelo de validez universal.

Sin embargo, el problema que se proponía Montesquieu no era tanto distinguir las funciones del Estado y atribuirla a los órganos más adecuados sino repartir el poder entre las fuerzas sociales del Antiguo Régimen. Por otro lado, es indiscutible la relevancia atribuida por Montesquieu a los cuerpos intermedios como medio de evitar el despotismo de las monarquías, forma de gobierno que, por otra parte, constituye su ideal político.

Montesquieu inspiró tres modelos distintos de organización del poder: el régimen parlamentario, el régimen presidencialista y el régimen de asamblea.

Además de la inexistencia de una correspondencia estricta entre las funciones y los poderes estatales desde el inicio, las funciones del Estado aumentaron debido a la implantación de las políticas de bienestar. Esta nueva situación contribuyó a hacer más problemática la relación entre poderes y funciones. Asimismo, el desarrollo de los partidos de masas planteó un nuevo escenario. El hecho de que coincida la fuerza partidista en la que se apoya el gobierno y la mayoría parlamentaria difumina la división entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, además de producirse cierta quiebra en el equilibrio entre ambos poderes desde el momento en que el Parlamento deja de ser el principal órgano de control del gobierno. En este contexto, la función de control emana, principalmente, de la oposición o minoría parlamentaria.

A pesar de sus imprecisiones conceptuales, su contenido aún está vigente y está arraigado en el constitucionalismo moderno como un criterio orientador de la organización del Estado.

I.- La formación del principio de la separación de poderes en los planos conceptual e institucional hasta la obra de Montesquieu

Es importante establecer una “arqueología” 6del concepto de división de poderes o sea analizar los precedentes teóricos de la idea de Montesquieu. Con efecto podemos observar que históricamente existen contribuciones, doctrinales e institucionales, sin las cuales la idea propuesta en “L’Esprit des Lois” por Montesquieu no hubiera sido posible.

Estas ideas anteriores son las de la diversidad de funciones estatales, la del gobierno o constitución mixta y la de la constitución equilibrada y tienen su origen en la herencia greco-romana, pilar fundamental, tanto ideológico, conceptual como jurídico de la noción de estado en occidente, de la organización de sus funciones y de la naturaleza de las estructuras de ejercício del poder.

Tal como lo refiere Echaverría7 , “en la obra aristotélica se habla, en efecto, de las tres funciones del Estado:la deliberativa, la judicial y la encomendada a los magistrados. A pesar de que se ha incurrido a veces en un cierto anacronismo en la interpretación de Aristóteles, la función deliberante no consiste en la producción de leyes o normas generales que se consideran “dadas” y a las que sólo se puede clarificar, desarrollar o aplicar a supuestos determinados. De modo que Aristóteles, por consiguiente, sólo concebía dos verdaderas funciones estatales, que eran la de ejecutar (con sus aspectos de gobierno y administración, función encomendada a los magistrados) y la de juzgar.

Los órganos encargados de cumplir estas funciones son distintos, pero no se encuentran verdaderamente separados, lo que es una idea recurrente en la obra aristotélica 8. Como han señalado Loewenstein y Jellinek9 y lo refiere Roca, no existía “repugnancia en que un miembro del jurado desempeñase al mismo tiempo una magistratura o, por supuesto, interviniera en la asamblea”.

Por otro lado, sabemos y es un hecho sobre el cual concuerdan los diversos autores consultados, que la aceptación general en el pensamiento clásico de la doctrina del gobierno mixto, que consiste en la intención de proporcionar a cada sector social una intervención en el gobierno de la comunidad.

Para la Antiguiedad Clásica ( Grecia y Roma) , la Constitución ideal10 , según Moses I. Finley , argumento que es retomado por Charamonte11 ,por Rhodes12 , por Anchustegui-Igartua13 y por Rocher14 , sería aquella que integrase la democracia (o gobierno del pueblo), la aristocracia (o gobierno de unos pocos o de los ricos) y la monarquía o gobierno de uno solo. La idea se encuentra ya en Platón (democracia y monarquía) y Aristóteles (democracia y aristocracia), pero su expositor más claro será el griego, afincado en Roma, Polibio. Lo que explica la excelencia de la Constitución de la República romana y su larga duración sería su capacidad para realizar el gobierno mixto.

Podríamos señalar, entonces, que en el mundo clásico, en particular en el período jurídico-cconstitucional de la Res Publica romana :

  1. se alcanza una cierta idea de las funciones del Estado (aunque con una visión limitada de la función deliberante que no equivale a la legislativa)15;

  2. se acepta la conveniencia de un gobierno equilibrado o mixto en el que los diversos sectores sociales tienen asegurada su participación, pues temen la posibilidades opresoras del gobierno ejercido por una sola clase social, “alcanzándose la idea de que la garantía de la libertad frente a la opresión reside no en la confianza en la buena voluntad del gobernante, sino en la consecución de una estructura del poder tal que haga imposible el despotismo.”16

La idea del equilibrio se realiza o exigiendo la colaboración conjunta de varias magistraturas en la actuación de la voluntad estatal (por ejemplo, Senado y cónsules en el nombramiento de gobernadores provinciales con las magistraturas nuevas del proconsoludado y de la propretura) o dotando de poderes de veto a alguna magistratura, como ocurre con los poderes de los tribunos de la plebe en Roma.

Pero en el mundo clásico no logramos identificar una verdadera y total conceptualización del principio orgánico de división tripartita ya que, tal como lo afirma Vile17, citado por Echavarría 18: “El propósito principal de los antiguos teóricos del constitucionalismo era conseguir un equilibrio entre las varias clases de la sociedad y poner de manifiesto que los intereses diferentes de la comunidad que se reflejan en los órganos de gobierno deberían cada uno tener una parte que jugar en el ejercicio de las funciones, deliberativa, de los magistrados y judicial.”

En la Edad Media19 podemos seguir el desarrollo de las dos ideas fundamentales de “gobierno mixto” y de equilibrio entre funciones del Estado con especialización por áreas y niveles tal como se observa en la organización de la administración del estado en Inglaterra post 1066 , o sea después de la invasión normanda 20 .

Así, los escolásticos, en particular Santo Tomás, repiten la defensa aristotélica del gobierno mixto, pero éste no encontrará un terreno apropiado hasta la baja Edad Media con el desarrollo de las ciudades burguesas y la reclamación del reino a participar en el gobierno de la comunidad, especialmente en la creación y la modificación del Derecho, en base a la emergencia del Ius commune salido de las grandes escuelas de glosadores y postglosadores medievales, en el continente y de las etapas de consolidación del Common Law en Inglaterra. Es aquí, que a finales del siglo XV John Fortescue21 distinguió tres clases de gobierno: el dominium regale, o monarquía absoluta; el dominium politicum, o gobierno republicano o democracia, y el dominium politicum et regale, una mezcla mixta, que era el modelo del gobierno inglés.

Veremos que no es por acaso que Montesquieu retoma como modelo el caso inglés post “revolución gloriosa” del 1648, tal como hicimos referencia en la introducción de este ensayo. Tres momentos, en este contexto geoploítico post revolución inglesa, son particularmente importantes para la emergencia de un corpus jurídico y de una teoría de la separación de poderes : la obra de Dallinson (1648) quien es la primera persona que emprendió un “tratamiento amplio de esta idea de la separación de poderes y quien no sólo tenía en mente una división triple de las funciones, sino que toda su importante obra, The Royalist Defense, estuvo dedicada a argumentar la superioridad de la misma”22 ; las posiciiones enunciadas por George Lawson en el 1653 y el Instrument of Government del 1653. Es de resaltar que los supuestos teórico jurídicos de Dallinson y de Lawson serán retomados por Nedham, luego Harrington y John Locke.

Podemos, entonces, afirmar que durante el periodo de la revolución inglesa tuvo lugar un importante desarrollo constitucional, elemento fundamental en el cambio de las relaciones entre el ciudadano y el estado, que formateó no sólo a la teoría de la diferenciación de funciones, sino a la de la propia separación de poderes, y que se mostró, en el terreno inglés, como una alternativa tanto al intento de los Stuart de alterar a su favor la Constitución mixta inglesa, como al intervencionismo del Parlamento durante el período del Parlamento largo y, que sirvió a los autores continentales, en particular a Montesquieu para asestar un golpe fatal a la teoría absolutista de Bodino, que los monarcas Bourbon , en particular, Luis XIV elevaron a su máxima expresión.

En1648 , Dallison 23no sólo tenía en la mente una triple división de funciones, sino que dedicó todo su esfuerzo a demostrar que un gobierno satisfactorio sólo podía funcionar como consecuencia de situar las distintas funciones del gobierno en manos separadas, de modo que “cada cual esté separado y actúe dentro de sus límites”. Llega a apreciar la posición de los jueces en el sistema jurídico-político con mayor claridad que lo harán después los pre-liberales y los liberales en los siglos XVII y XVIII,como Locke y Adam Smith- sin embargo, quedan aún rasgos de la concepción de la Constitución mixta por cuanto prevé una intervención legislativa del monarca.

En 1657 George Lawson distingue, siguiendo a Sadler, “entre funciones legislativa, judicial y ejecutiva, aunque este autor tiene todavía una visión limitada de la función ejecutiva, que es comprendida como la realización de la sentencia de los tribunales. Pero como decimos, el desarrollo más interesante consiste en la formulación de la teoría de la división de poderes. “24

Bajo de un punto de vista constitucional normativo , sin duda la referencia más importante es el Instrument of Government de 1653, que establece, ya sin ningún tipo de ambiguidad , que el supremo poder de hacer las leyes residía en el Parlamento, que ordinariamente obtendrán el asentimiento del ejecutivo (Lord Protector). Si éste no se produjera y aquéllas no fueran inconstitucionales entrarán en vigor. Así, el poder ejecutivo residía en el Lord Protector y su Consejo, que podía disolver en algunos casos el Parlamento, el cual, de su parte, si no era convocado se reunía automáticamente cada tres años.

Observamos que en el Instrument of Government de 1653 existe lo que podemos llamar una recepción bastante firme de la doctrina de la separación de poderes, aunque que también se mantengan vigentes elementos de la Constitución mixta.25

II.- El Principio de la Separación de Poderes: de John Locke 26 a Montesquieu y a la recepción en la Constitución de EE.UU y en la Revolución Francesa del 1789

II.1.- De John Locke a Montesquieu

La aportación de Locke se contiene, a nuestros efectos, en su obra “Ensayo sobre el gobierno civil”27, y hay que encuadrarla en el problema ya planteado en la época —Spinoza y Puffendorf, entre otros antecedentes— de explicar el paso del estado de naturaleza a la sociedad política. Las ideas fundamentales a enumerar, desde la perspectiva de nuestro estudio, son las siguientes: la idea del convenio social como fundamento de la sociedad política, pacto que se efectúa para la salvaguardia de los bienes de los individuos y en el que se acepta la obligación de someterse a la decisión de la mayoría (que puede ser superior a la simple si así se acuerda de forma expresa) para las finalidades de esa integración en sociedad; el alcance limitado de los poderes que se entregan a la comunidad; el carácter restringido del poder legislativo —límite derivado de la propiedad y otros—, poder supremo que ha de actuar mediante leyes fijas y promulgadas, que no deberán ser modificadas en casos particulares y que tendrán que ser idénticas para todos; la existencia de tres poderes en la comunidad política, el legislativo, el ejecutivo y el federativo, el primero de los cuales debe estar separado de los otros dos; y, finalmente, el poder supremo del pueblo de apartar o cambiar a los legisladores, con objeto de evitar el peligro de que puedan llevar a cabo maquinaciones contrarias a las libertades y a las propiedades de los individuos.

Las ideas de Locke influyen parcialmente, como es sabido, en Montesquieu. Este se preocupa de la forma de garantizar la libertad, que define como el derecho de hacer lo que las leyes permiten.

Vimos ya la importancia del referente doctrinal inglés sobre la refutación del absolutismo bodiano hecha por Montesquieu. La posición de este último es muy clara. La opresión se evita dividiendo al poder, distribuyéndolo entre órganos independientes e iguales entre sí. “Todo estaría perdido si el mismo hombre y el mismo cuerpo ejerciese los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutarlas y el de juzgar.”, afirma Montesquieu en el “L’Esprit des Lois”28.

El poder legislativo ha de estar separado del ejecutivo: a) por el carácter general y abstracto de la ley, independiente de casos concretos, y b) porque el ejecutivo debe estar ligado u obligado por la ley y, en consecuencia, ésta ha de quedar fuera de su alcance.

El poder judicial ha de estar separado del legislativo por la misma razón: si ha de aplicar la ley, ésta ha de quedar fuera de su alcance. La unión del poder judicial y el ejecutivo alteraría asimismo el significado y la observancia de la ley.29

La concepción de un poder verdaderamente independiente corresponde al poder judicial, según el texto de Montesquieu, dónde los jueces son definidos como “seres pasivos, mera boca que pronuncia las palabras de la ley”30. Son elegidos ad hoc para cada caso y operan con especial rigor procedimental para proteger a los individuos. Se trata en cierta forma de un poder “nulo”, tal como ya lo vimos en la introducción de este ensayo, pues no representan una clase social específica; representan a todos y a ninguno. Argumento que será más tarde una pieza angular en la crítica marxista del estado liberal. El poder judicial será, por consiguiente, totalmente ajeno de los intereses de clase del Estado. Este énfasis de Montesquieu sobre la independencia judicial es el pilar del concepto contemporáneo de la importancia del poder judicial como garante del estado de derecho, poder judicial que a través del contro de convencionalidad y del control de constitucionalidad, ejerce una efectiva vigilancia sobre los poderes ejecutivo y legislativo.

Sin embargo, tenemos que enfatizar que la idea de Montesquieu, además de la crítica marxista arriba brevemente referenciada, también ha estado sometida a críticas de autores contemporáneos como Carré de Malberg.

Este último, cita posiciones como la de Jellinek y de otros autores como Duguit, Moreau, Cahen y Seignobos para hacer un duro ataque a Montesquieu y colocarse como uno de los juristas más críticos del dogma , frente a algunos defensores del principio como Esmein y Michoud.

Según Carré de Malberg, la idea o principio de la separación de poderes, tal y como fue formulada por Montesquieu atenta, bajo de un punto de vista filosófico, contra el principio de la unidad del Estado, rasgo consustancial de la moderna forma política: ” La influencia del dogma de Montesquieu es ciertamente disolvente, ya que la separación de poderes, al descomponer el poder estatal en tres poderes, que no tienen cada uno sino una capacidad de acción insuficiente, no conduce a otra cosa que a destruir en el Estado la unidad que es el mismo principio de su fuerza” 31

Ahora bien, existe una diferencia fundamental entre la idea de Montesquieu y la conceptualización del principio de la separación de poderes en John Locke, diferencia que Ferrajoli no deja pasar por alto, en la obra ya citada en la introducción de este ensayo, al afirmar que: “ En el uso clásico del modelo de Montesquieu la división se refería a tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial; en el modelo de Locke se refería simplemente a dos poderes, el legislativo y el ejecuti- vo. Se trata de modelos elaborados hace tres siglos con referencia a arreglos institucio- nales incomparablemente más simples que los de las actuales democracias constitucio- nales: en ese entonces las funciones del Estado eran poco más que la función penal y el mantenimiento del orden público al interior y la defensa militar al exterior. Respecto a estos arreglos la función principal de la división de poderes era la de diferenciar a los poderes del Estado, de tal manera que uno fuera el freno y el límite del otro; en particu- lar, se trataba de garantizar la separación e independencia del poder monárquico de otra forma absoluto, de la función legislativa y de la función judicial.”32

II. 2.-La Independencia de Estados_Unidos y la separación de poderes como dogma constitucional

El principio de la separación de poderes se recoge en la “Declaración del Buen Pueblo de Virginia” y en las Constituciones de Maryland y North Carolina; pero sobre todo inspiraba las Constituciones de Pensilvania y Vermount. Las dos instituciones más importantes de la Constitución de Pensilvania, el Consejo y la Asamblea legislativa, eran elegidos por el pueblo y la pertenencia a ambas era incompatible. En 1776 la doctrina de la separación de poderes era el único principio coherente de gobierno constitucional sobre el que establecer una Constitución que rechazase la monarquía y la aristocracia.

Sin embargo, pronto se iba a producir un cambio debido a los excesos radicales que mostraron a las claras los abusos que se podían derivar del predominio de la Asamblea, aunque la situación revolucionaria americana no permitiría volver al sistema de la Constitución equilibrada inglesa. La transición hacia el sistema americano de los cheks and balances se percibe en las Constituciones de Nueva York de 1777 y de Massachussets de 1780.

En la convención de Filadelfia se abre un camino medio —patrocinado por Madison— entre quienes aspiran a reproducir el sistema inglés —Adams, Hamilton— o se pronuncian por una cuasi pura doctrina de la separación de poderes —Jefferson—. Las diversas funciones quedan encomendadas a poderes separados, pero con importantes atribuciones de colaboración y sobre todo neutralizadoras de los posibles abusos de sus titulares principales.

II.3.-La recepción del principio de separación de poderes en Francia

La recepción del principio de separación de poderes en Francia será mucho más radical y doctrinaria no sólo porque, en efecto, se piensa que otra ordenación constitucional chocaría con el carácter democrático de la revolución, sino porque no había existido una experiencia francesa de la Constitución equilibrada que, de haberse producido, seguramente hubiera matizado el rechazo libresco de tal sistema, y porque además los peligros de involución no desaparecieron y la admisión de la Constitución equilibrada hubiese supuesto para la mentalidad revolucionaria conceder alguna oportunidad a la monarquía y, sobre todo, a la aristocracia, rechazadas.

El reforzamiento de las tesis en favor de la división de poderes en la Constituyente —que apenas si contó con algún opositor como Mably y Mirabeau— se vio efectuado por el eco distorsionado de la posición roussoniana y por las tesis de la unidad del poder constituyente y separación de los poderes

constituidos de Sieyés.

III.- Reflexiones finales sobre la División Tripartita de Poderes, el constitucionalismo y el Estado de Derecho

Vimos en II y en III que si bien podemos trazar una línea genealógica del principio de la separación de poderes desde la Antiguidad Clásica pasando por los escolásticos medievales y aterrizando en Montesquieu y en Locke suiendo la evolución de la constitución mixta , también es cierto que en lo se refiere a la efectiva división de funciones, la función legislativa siguió propiamente sin ser concebida. Así, podemos observar, por ejemplo , el Derecho medieval se descubre, se sistematiza o se declara, pero no se crea.

También referimos que para en la génsis del pensamiento de Montesquieu es de supra importancia la conceptualización de los teóricos de la Revolución inglesa y que su formulación del principio tripartido de poderes contiene como idea centrar la independencia de los poderes que se garantiza mediante su separación orgánica, aún que esta para Montesquieu, no implica una separación absoluta de unos respecto a otros. Por el contrario, Montesquieu defiende el establecimiento de controles recíprocos para conseguir el equilibrio del poder. Según su propuesta, la convocatoria del Parlamento depende del ejecutivo, al primero le corresponde la aprobación de las leyes pero éstas tienen que contar con la sanción del Rey. También al poder legislativo le confiere poderes judiciales extraordinarios.

Nos parece también importante resaltar la íntima conexión entre la legalidad de la administración del estado y la separación de poderes y entre esta última y la construcción del constitucionalismo moderno y del estado de derecho.

Con efecto, ni la legalidad de la administación puede existir sin estado de derecho , ni este último puede ser concretado, hoy en día, sin la aplicación del paradigma constitucional de la separación de poderes, ya que la primera implica, por una parte, la subordinación de la actividad administrativa al imperio de la ley y, or otra parte, “conlleva la posibilidad de que sus actos sean fiscalizados judicialmente para garantizar la adecuación entre la ley y las decisiones administrativas.” 33

Afirmamos, entonces, que desde su formulación solemne en el siglo XVII y en el siglo XVIII, el principio de la separación de poderes o la división tripartita de poderes —la idea de que las distintas funciones estatales corresponden a conjuntos de órganos (poderes) separados, independientes y equlibrados entre sí— se ha considerado un instrumento fundamental para la consecución de los objetivos del constitucionalismo34, esto es, para asegurar la organización racionalizada y la limitación del Estado.

Se trata, en efecto, como lo señalan Loewenstein35 y Fix-Zamudio36,de un integrante imprescindible de la arquitectura del constitucionalismo moderno, que ha asumido un rango de dogma de la teoría y práctica constitucionales.

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Notas: 

*Doctoranda en Derecho Notarial; Maestra en derecho Constitucional , Catedrática de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH

1 FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la división de poderes. Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 2008, vol. 6, no 1, p.339.

2Ver a este respecto a HAYEK, Friedrich A. Derecho, legislación y libertad. Unión, 1985 o bien a FERRAJOLI, Luigi, arriba citado en la nota 2

3ARANDA, Luis Rodríguez. La recepción y el influjo de las ideas políticas de Jhon Locke en España. Revista de estudios políticos, 1954, no 76, p. 115-130.

4CHAIRES ZARAGOZA, Jorge. La independencia del poder judicial. Boletín mexicano de derecho comparado, 2004, vol. 37, no 110, p. 523-545.

5LOPES, Teresa MG Da Cunha; SOLORIO, Ma Elena Pineda. Teoría del Estado. CIJUS/FDyCS .2010

6Una referencia a la obra de FOUCAULT, Michel. La arqueología del saber. Siglo xxi, 1997.

7ECHAVARRÍA, Juan José Solozábal. Sobre el principio de la separación de poderes. Revista de estudios políticos, 1981, no 24, p. 215-234.

8GALLEGO, Julián. Aristóteles, la ciudad-estado y la Asamblea democrática. Reflexiones entorno al libro III de la Política. Gerión. Revista de Historia Antigua, 1996, vol. 14, p. 143.

9Citados por ROCA, Francisco Javier García. Del principio de la división de poderes (1). Revista de estudios políticos, 2000, no 108, p. 41-75.

10FINLEY, Moses I. Estudios sobre historia antigua. Ediciones Akal, 1981.

11CHIARAMONTE, José Carlos. La antigua constitución luego de las independencias, 1808-1852. Desarrollo Económico, 2010, p. 331-361.

12RHODES, Peter John. Ancient democracy and modern ideology. London: Duckworth, 2003.

13ANCHUSTEGUI-IGARTUA, Esteban. About epigones and pioneers. Isócrates and Tocqueville at the crossroads. Praxis Filosófica, 2013, no 37, p. 147-168.

14ROCHER, Laura Sancho. Filosofía y democracia en la Grecia antigua. Universidad de Zaragoza, 2011.

15 DA CUNHA LOPES, Teresa MG; CHAVIRA VILLAGÓMEZ, Ricardo. Introducción Histórica al Derecho Romano. Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el Siglo XXI, 3ª serie, 2009, no 2.

16 ECHAVARRIA, op. Cit. Pág. 218

17VILE: Oonstitutionalism ant the Separation of Pcnvers, Oxford, 1967

18ECHAVARRÍA op. Cit. pá. 219

19También GARCÍA PELAYO: “La idea medieval del Derecho”, en Del mito y de la razón, Madrid, 1968.

20Ver a este propósito la obra ya antigua, pero que continua siendo una referencia fundamental para el estudio del estado medieval producida por la historiografía francesa de la escuela de los Annales de PETIT-DUTAILLIS, Charles; BERR, Henri. La monarchie féodale en France et en Angleterre. 1933 o bien consultar a GENET, Jean-Philippe. La genèse de l’État moderne [Les enjeux d’un programme de recherche]. Actes de la recherche en sciences sociales, 1997, vol. 118, no 1, p. 3-18.. Nota: las obras francesas citdas s encuentran en línea en la base de datos “Persée” consultada el 10 de cubre 2015 en la dirección web http://www.persee.fr/doc/arss_0335-5322_1997_num_118_1_3219

21Citado por FORONDA, François. Sociedad política, propaganda monárquica y’regimen’en la Castilla del siglo XIII.: en torno al’Libro de los doze sabios’. Edad Media: revista de historia, 2005, no 7, p. 13-36. Además, sobre la emergencia del parlamentarismo ver GARCÍA, Benigno Pendás. Sobre la formación doctrinal del régimen parlamentario inglés. Revista española de derecho constitucional, 2003, vol. 23, no 69, p. 409-419.

22 UTELEERS, Sergio, et al. SOBRE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO. 1982.

23 ECHAVARRÍA op. Cit. Sin embargo, también recomendamos la lectura de la obra de SMITH, David L.: Constitutional Royalism and the Search for Settlement, C.1640-1649, Cambridge University Press , 2002 que continua siendo la referencia obrigatoria para el estudio del período.

Consultar en http://www.cambridge.org/ma/academic/subjects/history/british-history-after-1450/constitutional-royalism-and-search-settlement-c16401649

24Op. Cit. Echavarría

25 Sobre todo manifestados en el hecho de que no se estableciera incompatibilidad entre la condición de miembro del Consejo de Estado (ejecutivo) y del Parlamento.

26 Sobre Locke y Montesquieu he utilizado las sugerencias de E. GARCÍA DE ENTERRÍA en Revolución francesa y Administración contemporánea, Madrid, 1972, pero especialmente las páginas pertinentes de CARRÉ y MORTATI: Le forme di Gobernó, Padova, 1973. También CARLOS DEL CABO: «División y predominio de poderes», en El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralistas, ed. de M. Ramírez, Barcelona, 1978.

27Ver trad. esp., Ed. Aguilar, Madrid, del 1969

28Para la elaboración de este ensayo usamos la edición del 2002 de la obra DE SECONDAT MONTESQUIEU, Charles. El espíritu de las leyes. Ediciones AKAL, Edición original 1748 Trad. Española y edición del 2002.

29Ver a este propósito SANJUÁN, César Ruiz. D. Felice,” Los orígenes de la ciencia política contemporánea. Despotismo y libertad en el “Esprit de lois” de Montesquieu”. Res Publica. Revista de Historia de las Ideas Políticas, 2015, no 29, p. 101-108.

30idem

31In DE MALBERG, R. Carré. Teoría general del Estado. Fondo de Cultura Económica, 1998.

32Ferrajolo, op. Cit pág. 339

33LOPES et allii, op. Cit. Pág 42

34 LOWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1976, p. 451.

35Ver el análisis del pensamiento de Lowenstein realizado por CASANOVA, JA González. La idea de Constitución en Karl Loewenstein. Revista de estudios políticos, 1965, no 139, p. 73-98.

36FIX-ZAMUDIO, Héctor. Algunas reflexiones sobre el principio de la división de poderes en la Constitución mexicana. En Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. 1987. p. 597-624.

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