Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade em Portugal. Entre uma “arqueología”* das fontes doutrinárias e a política/ A. Ribeiro Mendes y T. Da Cunha Lopes

 Título : Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade em Portugal.
Title: Preventive review of the constitutionality in Portugal
Sub-título: Entre uma “arqueología”* das fontes doutrinárias e a política
Autores: Armindo Lopes RIBEIRO MENDES *    Teresa Maria Geraldes DA CUNHA LOPES**

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Resumen: O Tribunal Constitucional de Portugal começou a funcionar em Abril de 1983 e manteve as competências de Conselho de Revolução e de Comissão Constitucional nos domínios da fiscalização preventiva da constitucionalidade de normas jurídicas e da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, a par das outras competências “pacíficas” (fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade de normas e fiscalização concreta). Este artículo pretende analisar um número restrito de decisões tiradas pelo Tribunal Constitucional no domínio da fiscalização preventiva da constitucionalidade requerida pelo Presidente da República, em momentos diferentes do tempo e com composições diferentes do Tribunal, para melhor apreender os problemas postos a este Tribunal e as soluções diferentes para ele propugnadas, um exercício entre uma “arqueología”* das fontes doutrinárias e a política.

Abstract: The Constitutional Court of Portugal began operating in April 1983 and held the powers of Council of Revolution and Constitutional Commission in the fields of preventive review of the constitutionality of legal rules and supervision of unconstitutionality by omission, along with the other skills (successive abstract review of the constitutionality of legal norms and concrete monitoring of new legislation). The present paper aims to analyze a limited number of decisions issued by the Constitutional Court in the field of preventive review of constitutionality required by the President, at different moments of time and with different compositions of the Court, to better grasp the problems posed to this Court and the options for different solutions as an exercise between an “archeology” * of the doctrinal sources and politics.

Palabras-Clave: Tribunal Constitucional, constitucionalidade de normas, fiscalização preventiva da constitucionalidade, fontes doutrinárias

Key words: Constitutional Court, constitutional standards, preventive review of constitutionality, doctrinal sources

Sumario: Introdução; I.- Método de trabalho e tratamento dos dados das citações doutrinárias; II.- A Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade: antecedentes; III.- A Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade em Portugal; IV.- Fontes doutrinárias, Criterios Jurisprudenciais e Política na Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade em Portugal; Reflexão final; Referencias bibliográficas; Notas

Introdução1

O Tribunal Constitucional começou a funcionar em Abril de 1983 e manteve as competências de Conselho de Revolução e de Comissão Constitucional “nos domínios da fiscalização preventiva da constitucionalidade de normas jurídicas – e não de diplomas, como sucedida na versão originária da Constituição de 1976 – e da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, a par das outras competências “pacíficas” (fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade de normas e fiscalização concreta)”

O Tribunal Constitucional de Portugal , successor do Conselho da Revolução do período da Aliança Democrática, deixou de ter competências consultivas para passar a ter competências decisórias. Nos 98 processos apreciados ao longo destes quase 25 anos, são relativamente raras as maiorias tangenciais (2) e as decisões tiradas são, de um modo geral, acatadas sem grande crítica, nos últimos anos

A II Revisão Constitucional, ultimada em 1989, previu um regime específico para a fiscalização preventiva de leis orgânicas.

Segundo o novo n.º 4 do art. 278.º da Constituição, podem requerer ao Tribunal Constitucional “a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto que tenha sido enviado ao Presidente da República para promulgação como lei orgânica, além deste, o Primeiro-Ministro ou um quinto dos Deputados à Assembleia da República em efectividade de funções”. (3)

Nesta revisão constitucional “alargaram-se igualmente os prazos para o Presidente da República requerer a fiscalização preventiva (de 5 para 8 dias) e para o Tribunal Constitucional se pronunciar (de 20 para 25 dias, prazos que podem ser encurtados pelo Presidente da República).

As revisões constitucionais subsequentes não alteraram as normas respeitantes à fiscalização preventiva da constitucionalidade.4

O parco e disperso tratamento dado ao processo constitucional, aliado à margem de autossuficiência judical, repercute, na seara doutrinária, o problema da anomia, vale dizer, da falta de regras metodológicas de um modelo de sistematização e, com isso, de compreensão de suas funções, operações e estruturas. Este trabalho, no quadro do projecto internacional liderado pelo Professor Dr. Lucio Pegoraro da Universidade de Bolonha, abarca 15 anos, a partir da fundaçao do TC de control preventivo da constitucionaliadade.

I.- Método de trabalho e tratamento dos dados das citações doutrinárias

O tema principal da pesquisa feita no arquivo digital do Tribunal Constitucional de Portugal foi exatamente as citações doutrinárias directas das sentenças de control preventivo da constitucionalidade, 98 processos apreciados ao longo destes quase 25 anos.

O levantamento foi além, para não perder a oportunidade de identificar outros tipos de referências doutrinárias. Por fonte doutrinária, aqui, consideramos apenas o resultado de estudos apresentados em livros5, periódicos científicos6 e trabalhos acadêmicos (monografias, mestrados e doutorados). Assim, toda e qualquer menção extraída destas obras intelectuais foram considerados como citação doutinária.

Se bem este trabalho foi más qualitativo que quantitativo, em alguns casos, foram quantificadas as citações por: (a) tipologia; (b) natureza jurídica ou extrajurídica da obra; (c) utilidade do argumento citatório; (d) e finalidade do argumento citatório. Sao estudados os principios gerais , as fontes legislativas, a jurisprudencia do Tribunal Constitucional e as fontes doutrinárias nacionais e externas (europeias e fuera de Europa).

II.- A Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade: antecedentes

A experiência constitucional de diferentes países nos dois últimos séculos após o triunfo dos regimes liberais constitucionais, na sequência das Revoluções Francesa e Americana, mostra que têm sido ensaiados diversos modelos de fiscalização de constitucionalidade

No modelo francês tradicional, o controlo da constitucionalidade das leis era político e cabia ao órgão parlamentar, porque este tinha o poder de formular a expressão normativa da vontade geral, visto os respectivos membros serem os legítimos representantes do povo, único titular do poder legislativo. Em algumas constituições francesas a fiscalização parlamentar era realizada sem qualquer especialidade pelo plenário da assembleia legislativa. Na Constituição de 1795, a fiscalização da constitucionalidade das leis passou a ser feita por uma câmara parlamentar especializada, o Conselho dos Anciãos.

Após a Segunda Guerra Mundial, a França ensaiou modelos de fiscalização preventiva de constitucionalidade relativamente a leis em processo de formação. Surge, assim, na Constituição da IV República, aprovada em 1946, o Comité Constitucional, órgão político ad hoc composto pelo Presidente da República, pelos presidentes das duas câmaras legislativas e por 10 membros eleitos pela Assembleia Nacional e pelo Conselho da República, que exercia preventivamente a fiscalização da constitucionalidade das leis ordinárias já aprovadas, a requerimento das próprias câmaras legislativas.

Este modelo veio a ser acolhido na Constituição da V República, aprovada em 1958, com a criação do Conselho Constitucional.

Outro modelo político de fiscalização da constitucionalidade das leis foi teorizado pelos publicistas germânicos, influenciados pela teoria do poder moderador de BENJAMIN CONSTANT. Nesse modelo, cabe ao Chefe de Estado o poder supremo de fiscalizar a constitucionalidade das leis, no momento de as promulgar ou vetar.

CARL SCHMITT sustentou, face aos arts. 48.º e 70.º da Constituição de WEIMAR, que o Chefe de Estado, o Protector da Constituição, devia assegurar a fiscalização da constitucionalidade das leis, atendendo à sua legitimidade democrática que contrabalança a legitimidade representativa do órgão parlamentar. Todavia, a sua doutrina acabou por sofrer do descrédito resultante do advento do Nacional-Socialismo e dos desenvolvimentos dramáticos do chamado Führerprinzip. (7)

Aos modelos de fiscalização política da constitucionalidade das leis vêm-se contrapor os modelos jurisdicionais de controlo dessa constitucionalidade.

No início do século XX, o grande constitucionalista inglês A. V. DICEY explicava deste modo os diferentes significados de uma “lei inconstitucional”:

    1. a expressão quando aplicada a uma lei parlamentar inglesa significa simplesmente que essa lei seria, na opinião do autor da qualificação, contrária ao espírito da Constituição inglesa, sem que tal quisesse significar que era nula ou constituía uma violação jurídica;

    2. a expressão aplicada a uma lei aprovada pelo Parlamento francês na III República significava que “tal lei, por ex., ao ampliar a duração do mandato do Presidente, é contrária aos artigos da constituição. A expressão não significa necessariamente que a lei em questão seja nula, porque não é de modo algum seguro que qualquer tribunal francês se recuse a dar execução à lei porque é inconstitucional. A palavra seria provavelmente, embora não necessariamente, uma expressão de censura, quando utilizada por um francês” (8);

    3. A expressão aplicada a uma lei do Congresso norte-americano significa simplesmente que a lei está para além da competência do Congresso e é, por isso, nula. A palavra não acarreta necessariamente neste caso qualquer censura. Um americano poderia dizer, sem qualquer incoerência, que certa lei do Congresso era uma boa lei, isto é, uma lei considerada benéfica para o País, em sua opinião, mas que, infelizmente, era inconstitucional, ou seja, ultra vires e nula.

A referência a esta nota de DICEY serve para mostrar que, durante a I Grande Guerra, só se conhecia o modelo norte-americano de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis, que se desenvolvera a partir do caso Marbury v. Madison julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1803 e que tivera influência em constituições latino-americanas, como a brasileira de 1891, e na Constituição portuguesa de 1911. Trata-se de um modelo de fiscalização difusa, sucessiva e concreta (judicial review).

O outro grande modelo de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade surge apenas no após-guerra com a Constituição austríaca de 1920, inspirada na teorização de HANS KELSEN, o qual foi um dos redactores dessa Constituição. Aí aparece instituído pela primeira vez um Tribunal Constitucional, com competência exclusiva para exercer o controlo concentrado da fiscalização da constitucionalidade. Este modelo privilegiava a fiscalização abstracta sucessiva de normas jurídicas ou actos do Executivo através de uma acção directa de constitucionalidade que podia ser exercida por certas entidades. Nas palavras de HANS KELSEN, “enquanto tribunal constitucional no sentido próprio de palavra, ou seja, com a função de proteger a Constituição, a Corte [o Tribunal] Constitucional decide sobre a inconstitucionalidade das leis, assumindo uma posição excepcional em face de todos os outros tribunais e autoridades administrativas. A estes, segundo a Constituição austríaca e a maioria das outras constituições, está vedado o controlo das leis, ainda que decerto – e não poderia ser de outra forma – não completamente. Uma possibilidade mínima de controle deve existir, pois as autoridades estão obrigadas a aplicar as leis e para isso devem verificar se estão de facto diante de uma lei, ou seja, aquilo que se apresenta como lei corresponde ao menos a certos requisitos mínimos” (9).

Só depois da Segunda Guerra Mundial e da derrota do Regime Nazi surgiram novos tribunais constitucionais inspirados no modelo concentrado de Kelsen. É o caso do Tribunal Constitucional federal alemão previsto na Lei Fundamental de Bonn (1949) e do Tribunal Constitucional italiano, previsto na Constituição de 1947 mas que só iniciou funções em 1956.

Nas competências destes tribunais constitucionais não aparece a fiscalização preventiva da constitucionalidade dos actos normativos com carácter geral.

Em todo o caso, aparecia na Constituição italiana um controlo preventivo abstracto de constitucionalidade das leis regionais que era confiado ao Tribunal Constitucional, nos termos do art. 127.º daquela Constituição (texto anterior à Lei Constitucional n.º 3/2001). O Comissário do Governo na Região devia apor o seu visto à lei regional no prazo de trinta dias a contar da comunicação do texto, antes da promulgação. Quando o Governo da República considerasse que a lei aprovada pelo Conselho Regional excedia a competência da região ou estava em contradição com os interesses nacionais ou de outras regiões, devolvia-a ao Conselho Regional. No caso de haver confirmação da lei por maioria absoluta no Conselho Regional, o Governo da República podia suscitar a questão da sua legitimidade constitucional perante o Tribunal Constitucional ou submeter o diploma a fiscalização política perante as câmaras parlamentares. O Tribunal Constitucional determinava, em caso de dúvida, a que órgão pertence a competência. A partir de 2001, foi eliminada a fiscalização preventiva, passando o Governo da República a poder submeter a lei regional tida por contrária à Constituição a fiscalização abstracta sucessiva pelo Tribunal Constitucional.

Uma situação análoga é regulada no art. 138.º, n.º 2, da Constituição austríaca, em que se confere ao Tribunal Constitucional o poder de decidir se a competência para a aprovação de um acto legislativo ou administrativo pertence à Federação ou aos Estados federados (Länder).

Também na Constituição da República da Irlanda está prevista a possibilidade de o Presidente da República suscitar a fiscalização preventiva de constitucionalidade de certas leis. Há exemplos de fiscalização preventiva na Roménia e no Chile e, em certas hipóteses, na Hungria, Colômbia e Venezuela.

Deve notar-se, porém, que no modelo de fiscalização jurisdicional concentrada é relativamente rara a existência de controlo preventivo ou a priori de constitucionalidade.

A Constituição portuguesa constitui uma excepção a essa orientação tradicional, como veremos à frente.

No direito constitucional espanhol existe um controlo preventivo sui generis da constitucionalidade de tratados internacionais, inspirado no art. 54.º da Constituição francesa de 1958. Segundo o n.º 1 do art. 95.º desta Constituição, a celebração de um tratado internacional que contenha estipulações contrárias à Constituição exigirá a prévia revisão constitucional, prevendo o n.º 2 que a questão da apreciação de tal contraditoriedade cabe ao Tribunal Constitucional, a requerimento do Governo ou de qualquer das Câmaras (10).

No plano do direito infra—constitucional vigorou em Espanha entre 1979 e 1985 uma solução de fiscalização preventiva dos projectos dos Estatutos das comunidades autónomas e das leis orgânicas, a requerimento do Presidente do Governo, de cinquenta deputados ou de cinquenta senadores, do Defensor do Povo (Provedor de Justiça) ou dos órgãos executivos e legislativos das Comunidades Autónomas (arts. 79.º e 80.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, primitiva redacção). Tal controlo preventivo terminou por causa das críticas generalizadamente suscitadas.

III.- A Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade em Portugal

GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, na primeira obra de anotação da Constituição da República Portuguesa de 1976, referem que o sistema de fiscalização da constitucionalidade que “acabou por ser definido na Constituição, tem as suas raízes na tradição constitucional portuguesa, nas soluções da ordem constitucional revolucionária, bem como nas ideias que, desde a primeira Plataforma de Acordo Constitucional (PAC I), tendiam a conferir papel relevante ao CR [Conselho da Revolução] neste domínio”. (11)

A Segunda Plataforma Constitucional MFA – Partidos estabeleceu o quadro fundamental da fiscalização da constitucionalidade que passou para a Constituição de 1976. Manteve-se o sistema tradicional de fiscalização judicial difusa – que nunca teve entre nós relevância prática assinalável – mas combinado com um sistema de fiscalização não judicial concentrada abstracta a cargo do Conselho da Revolução, órgão de soberania político-militar. Esse sistema complexo de fiscalização de constitucionalidade acolheu certos “elementos profundamente inovadores” (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA): a previsão de dois novos tipos de fiscalização de constitucionalidade sem qualquer tradição histórica (a fiscalização abstracta preventiva e a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, ambas a cargo do Conselho da Revolução); a criação de um órgão de fiscalização concreta da constitucionalidade, a Comissão Constitucional, composta por juízes e por outros juristas e presidida por um membro do Conselho da Revolução, a qual exercia também funções consultivas do Conselho da Revolução na fiscalização abstracta e das omissões legislativas; o carácter não definitivo das decisões dos tribunais das diversas ordens em matéria de constitucionalidade.

A fiscalização preventiva de constitucionalidade pelo Conselho da Revolução era claramente inspirada pela solução francesa de confiar ao Conselho Constitucional tal tipo de fiscalização (art. 61.º, n.º 1, da Constituição francesa de 1958) (12).

Na versão originária da Constituição de 1976, o art. 277.º conferia a dois órgãos constitucionais distintos, o Presidente da República e o Conselho da Revolução, a possibilidade de desencadear a fiscalização preventiva da constitucionalidade “dos decretos remetidos ao Presidente da República para serem promulgados como lei ou decreto-lei ou que consistam na aprovação de tratados ou acordos internacionais”. Competia ao Conselho da Revolução pronunciar-se sobre a constitucionalidade do diploma no prazo de vinte dias, podendo esse prazo ser encurtado pelo Presidente da República, no caso de urgência. Era necessário obter previamente o parecer da Comissão Constitucional sobre a constitucionalidade dos diplomas submetidos a fiscalização preventiva (art. 284.º, alínea a)), podendo este órgão sugerir ao Conselho da Revolução a fiscalização preventiva da constitucionalidade de diplomas legais.

Havia um segundo caso de fiscalização preventiva da constitucionalidade quanto aos diplomas elaborados pelas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira (decretos regionais e regulamentos das leis gerais da República). Quando tais diplomas fossem enviados ao Ministro da República para serem assinados e publicados, este podia suscitar a questão da inconstitucionalidade desses diplomas perante e Conselho da Revolução, nos termos e para os efeitos dos arts. 277.º e 278.º da Constituição (art. 235.º, n.º 4, da versão originária da Constituição).

Entre 1976 e 1983, o Conselho da Revolução apreciou em fiscalização preventiva 64 diplomas, tendo o Presidente da República tomado a iniciativa da fiscalização em 29 casos e o Conselho da Revolução em 35 casos.

No ano de 1979, em que havia Governos de iniciativa presidencial e uma maioria parlamentar circunstancial relativamente hostil ao Presidente da República, o General RAMALHO EANES exerceu mais frequentemente o poder de fiscalização preventiva da constitucionalidade, tendo atingido o número de 12 vezes em que o fez. Com “uma única excepção, os diplomas fiscalizados provinham da AR [Assembleia República]. Nesse período foram controlados os decretos sobre amnistia (que, como se recorda, abrangia infracções criminais e disciplinares do foro militar conexionadas com o 11 de Março e o 25 de Novembro). […], sobre alterações às Leis do Arrendamento Rural e da Reforma Agrária […], sobre delimitação de competências entre a administração central e local[…], a alienação e oneração de bens de empresas nacionalizadas […], os estatutos da RDP, as leis da radiotelevisão e da radiodifusão […]. Todos estes diplomas, com uma única excepção (a lei de delimitação de competências entes a administração central e local, votada por unanimidade), foram aprovadas pelo PS e pelo PCP, contra o PSD, o CDS e os deputados independentes sociais democratas (ou com a sua abstenção). Imediatamente a seguir à aprovação destas leis, a AR foi dissolvida, culminando-se o processo de confronto entre o PR e o Parlamento. Nas eleições que se seguiram, o PSD e o CDS, coligados, obtiveram a maioria.” (13)

No ano 1980, o Governo da Aliança Democrática entrou em confronto com o Conselho da Revolução e o próprio Presidente da República. O Conselho da Revolução fiscalizou sobretudo a acção legislativa do Governo, visto este, sendo apoiado por uma maioria parlamentar, ter disposto de frequentes autorizações legislativas para legislar. Foram então sujeitos a fiscalização legislativa vários diplomas “sensíveis”: as três primeiras versões de alteração à lei dos sectores económicos, a nacionalização da DIALAP, os estatutos da RTP (duas versões) e da RDP.

Pode dizer-se que a fiscalização preventiva foi uma arma determinante na luta entre o Primeiro–Ministro SÁ CARNEIRO, o Presidente da República RAMALHO EANES e o Conselho da Revolução, sendo manifesto que o Governo daquele procurava aprovar diplomas legislativos que eram frontalmente contrários às soluções socializantes em matéria da Constituição Económica.

Como nota ainda MIGUEL LOBO ANTUNES, “a sujeição de um diploma ao controlo preventivo relevava de critérios políticos, e não apenas, ou sobretudo, de efectivas suspeitas de inconstitucionalidade”, como é demonstrado pela comparação entre o que sucedeu com os Estatutos Político – Administrativos das Regiões Autónomas: só o Estatuto da Madeira foi “fiscalizado – e vetado, crivado que estava de inconstitucionalidades -, e não já o dos Açores, que esta longe de ser isento de mácula (…)”. (14)

A conflitualidade extrema ocorrida em 1980 justifica que o Projecto de Revisão Constitucional elaborado, a solicitação da Aliança Democrática, por BARBOSA DE MELO, CARDOSO DA COSTA e VIEIRA DE ANDRADE (1981), propusesse que o futuro Tribunal Constitucional não tivesse competências de controlo preventivo da constitucionalidade. Propunha-se igualmente a supressão da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. Na mesma linha tinha ido o projecto pessoal de FRANCISCO SÁ CARNEIRO em que tiveram larga colaboração MARCELO REBELO DE SOUSA e MARGARIDA SALEMA. (15)

Nos trabalhos de revisão constitucional, o Deputado COSTA ANDRADE do PSD sustentou a eliminação da fiscalização preventiva baseada numa razão de inconveniência, “na medida em que a experiência demonstra que a fiscalização preventiva tem o grave inconveniente de politizar um pouco a actuação do Tribunal Constitucional. Queríamos que este ficasse mais distante da fogueira política para a qual a fiscalização preventiva é sempre atraída, segundo o reconhecimento generalizado”. (16)

A defesa da manutenção da fiscalização preventiva da constitucionalidade foi assumida nesses trabalhos parlamentares pelo Deputado LUÍS NUNES DA ALMEIDA, antigo vogal da Comissão Constitucional eleito para o Parlamento nas listas da Frente Republicana e Socialista (FRS).

Os defensores da manutenção desta modalidade de fiscalização sustentavam que a mesma eram uma “indispensável válvula de segurança” do sistema, porque implicava o reforço do principio da constitucionalidade logo após a conclusão do processo legislativo, servia para impedir “a criação de factos consumados” (atendendo ao tempo de previsível demora da fiscalização abstracta sucessiva ou da fiscalização concreta, em que poderia haver irreversibilidade dos efeitos contrários à Constituição por força do caso julgado), inseria-se perfeitamente – tal como a solução francesa – no sistema político-constitucional português por ser “um mecanismo de independência entre órgãos de soberania”, sobretudo no semi-presidencialismo português. Acrescia, no sentido da manutenção, “o facto de, aplicado ao âmbito das relações entre órgãos de Governo Regional e órgãos de soberania da República, prevenir e reprimir as eventuais subversões do princípio do Estado Unitário operadas pelos instrumentos normativos regionais, ou dos instrumentos normativos com origem nos órgãos da República ofensivos dos direitos das Regiões Autónomas”. (17)

A verdade é que não houve a maioria necessária para suprimir, na revisão constitucional de 1982, os tipos de fiscalização abstracta preventiva e da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão.

O Tribunal Constitucional começou a funcionar em Abril de 1983 e manteve as competências de Conselho de Revolução e de Comissão Constitucional nos domínios da fiscalização preventiva da constitucionalidade de normas jurídicas – e não de diplomas, como sucedida na versão originária da Constituição de 1976 – e da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, a par das outras competências “pacíficas” (fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade de normas e fiscalização concreta).

Segundo o n.º 1 do art. 278.º da Constituição, versão da I Revisão Constitucional, o “Presidente da República pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de tratado submetido para ratificação, de decreto que lhe tenha sido enviado para promulgação como lei ou como decreto-lei ou de acordo internacional cujo decreto de aprovação lhe tenha sido remetido para assinatura.

Também os Ministros da República mantêm a competência para requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto legislativo regional ou de decreto regulamentar da lei geral da República que lhes tenham sido enviados para assinatura (art. 278.º, n.º 2, da Constituição revista).

A II Revisão Constitucional, ultimada em 1989, previu um regime específico para a fiscalização preventiva de leis orgânicas.

Segundo o novo n.º 4 do art. 278.º da Constituição, podem requerer ao Tribunal Constitucional “a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto que tenha sido enviado ao Presidente da República para promulgação como lei orgânica, além deste, o Primeiro-Ministro ou um quinto dos Deputados à Assembleia da República em efectividade de funções”. (18)

Nesta revisão constitucional alargaram-se igualmente os prazos para o Presidente da República requerer a fiscalização preventiva (de 5 para 8 dias) e para o Tribunal Constitucional se pronunciar (de 20 para 25 dias, prazos que podem ser encurtados pelo Presidente da República).

As revisões constitucionais subsequentes não alteraram as normas respeitantes à fiscalização preventiva da constitucionalidade.

IV.- Fontes doutrinárias, Criterios Jurisprudenciais e Política na Fiscalização Preventiva da Constitucionalidade em Portugal

4.1.- O Período do Conselho da Revolução

Como refere FRANCK MODERNE, “o afrontamento entre o juiz constitucional e o poder legislativo resulta de maneira muito previsível das próprias características do controlo abstracto de constitucionalidade: o juiz intervém depois de a lei ter sido votada, com base em critérios jurídicos (a conformidade da norma legislativa com a norma constitucional), fora do aparelho judiciário ordinário, e a declaração de inconstitucionalidade eventualmente pronunciada produz efeitos radicais pois que interdita a promulgação da lei submetida [a fiscalização], cujos efeitos se encontram anulados.” (19)

O mesmo publicista francês considera que este risco é mais fraco nos sistemas de controlo difuso, em que o juiz ordinário competente para apreciar a inconstitucionalidade da lei só pode afastar a sua aplicação no litígio que lhe é submetido, sem que a sua decisão tenha força obrigatória geral.

O que é curioso, como salienta ainda FRANCK MODERNE, é que o juiz constitucional, que começa por ser considerado por HANS KELSEN como um “legislador negativo,”, vem a comportar-se antes como um “legislador positivo”. É natural que, nas relações com o Parlamento, o juiz constitucional sinta a tensão entre a sua própria legitimidade e a legitimidade da maioria parlamentar.

Em especial no que toca à França, na V República, o Conselho Constitucional iniciou as suas funções como um órgão de controlo político da legislação no regime semipresidencialista de DE GAULLE mas “rapidamente se erigiu em juiz da constitucionalidade das leis, no sentido pleno da expressão”, não hesitando “em estender as normas de referência do controlo de constitucionalidade muito para além da Constituição propriamente dita (o «bloco de constitucionalidade» compreende hoje, além do texto constitucional, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o Preâmbulo da Constituição de [1946], o Preâmbulo da Constituição de 1958 e os princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República), o que abriu a via à protecção constitucional dos direitos fundamentais”. (20)

Deve notar-se que, se a fiscalização preventiva em França se enraizou profundamente, contando com uma experiência de mais de quarenta anos, em contrapartida, em Espanha, a fiscalização preventiva de constitucionalidade que existiu entre 1980 e 1985 em relação às leis orgânicas e aos estatutos autonómicos foi fonte de graves conflitos políticos, tantos mais que se verificava a circunstância agravante de não haver qualquer prazo para o Tribunal Constitucional decidir esses pedidos, tendo ocorrido casos em que o atraso do Tribunal Constitucional espanhol implicou que leis importantes não tivessem entrado em vigor durante vários anos. A tensão entre o órgão legislativo (sobretudo entre a maioria e, de forma indirecta, o Presidente do Governo) por um lado, e o Tribunal Constitucional acabou por se tornar insuportável, tendo sido abandonado esse controlo preventivo. (21)

Especificamente no que toca à experiência portuguesa de fiscalização preventiva da constitucionalidade, parece poder afirmar-se que a relevância claramente política das decisões tiradas pelos órgãos de controlo neste tipo de processos de fiscalização se tem atenuado ao longo dos anos.

Como vimos atrás, no primeiro período constitucional o Conselho da Revolução tinha a competência para a fiscalização preventiva da constitucionalidade mas, de um modo geral, seguiu o parecer do órgão de consulta jurídica que era a Comissão Constitucional. Dos 213 pareceres elaborados no domínio da fiscalização abstracta preventiva e sucessiva, só em 13 casos (representando 6% do total) é que o Conselho da Revolução não seguiu na totalidade as conclusões desses pareceres (22). Em 8 desses 13 casos em que o Conselho da Revolução divergiu do parecer da Comissão Constitucional, tal parecer fora aprovado por uma maioria tangencial (5 contra 4 votos), acabando aquele Conselho por seguir a tese minoritária por razões de ordem eminentemente política. Mas as decisões do Conselho da Revolução no período da Aliança Democrática foram acolhidas com amplas críticas pela maioria no Poder.

Já no que toca ao Tribunal Constitucional, este órgão deixou de ter competências consultivas para passar a ter competências decisórias.

Nos 98 processos apreciados ao longo destes quase 25 anos, são relativamente raras as maiorias tangenciais (23) e as decisões tiradas são, de um modo geral, acatadas sem grande crítica, nos últimos anos.

O modo de escolha dos juízes constitucionais é político, o que leva a imprensa sobretudo a considerar que é previsível o voto de cada juiz, em função da sua simpatia político-partidária.

Como referem PEDRO COUTINHO MAGALHÃES e ANTÓNIO ARAÚJO:

A natureza poítico-partidária quer dos obstáculos que sucessivamente se foram colocando à eleição dos juízes constitucionais, quer dos acordos que os superaram deu azo a que um número crescente de observadores salientasse os aspectos eminentemente políticos da composição e funcionamento do Tribunal Constitucional. Os meios de comunicação social identificaram uma «ala esquerda» e uma «ala direita» no corpo de juízes, quer na sua composição anterior, quer na presente […], chocando aqueles que imaginavam que o TC [Tribunal Constitucional] existia «para estar acima de interesses partidários» e alinhando «os seus membros […] como se fosse um jogo de hóquei em patins» […]. Para além de atribuir rótulos político-partidários aos conselheiros do Palácio Ratton, a imprensa deu ainda a entender que tais rótulos permitiriam prever o comportamento de voto dos juízes e, em consequência, o sentido das decisões do Tribunal Constitucional […] No dia 16 de Março [de 1998], na cerimonia da tomada de posse dos três juízes cooptados, o Presidente da República reagiu a essas observações, alertando para os perigos que resultariam para o Tribunal da tendência para revestir «a interpretação das suas decisões com uma linguagem tipicamente vocacionada para a análise do trabalho das assembleias representativas». Jorge Sampaio aludiu ainda à necessidade de «permitir que os juízes disponham de condições plenas para um exercício de funções isento de pressões, condicionamentos ou simplificações totalmente infundados»”. (24)

Segundo ainda estes dois investigadores, é na fiscalização preventiva da constitucionalidade – a qual representa apenas cerca de 1,4% da produção jurisprudencial do Tribunal Constitucional – que aparecem “indícios mais seguros de uma «politização» do comportamento dos juízes” (25), visto que é ai que as questões políticas (por exemplo, impostos extraordinários; incriminação do aborto; alterações do processo penal; sigilo bancário e profissional; segredo de Estado; sistemas eleitorais, etc.) são apreciados por juízes de diferentes crenças religiosas, mundividências e opiniões políticas. Ainda como referem estes dois investigadores:

A circunstância de a fiscalização preventiva poder ser utilizada como «arma política de arremesso» contra a maioria parlamentar em situações de coabitação política entre o governo e o Presidente da República e constituir um «processo de fiscalização a quente» (Canotilho, 1994, 42), onde os juízes têm dificuldade em destrinçar os aspectos políticos e jurídicos das questões que lhes são colocadas e onde a opinião pública e os partidos estão particularmente atentos ao desfecho das decisões do Tribunal, sugerem que o «voto partidário» deverá ser mais intenso neste domínio particular de jurisdição constitucional”. (26)

4.2.- Fiscalização preventiva da constitucionalidade de 1983 a 2002

Na análise levada a cabo por ANTÓNIO DE ARAÚJO sobre os anos de 1989-1996 – período que abrange 7 anos de governo de CAVACO SILVA, apoiado numa maioria absoluta do PPD/PSD, sendo presidente MÁRIO SOARES, antigo Secretário Geral do PS, e que na sua primeira eleição tinha sido o candidato da esquerda – considera-se que é indispensável destrinçar na fiscalização preventiva os pedidos formulados pelo Presidente da República dos formulados pelos então Ministros da República nas Regiões Autónomas. Quanto aos pedidos com origem no Presidente da República, reconhece este investigador que existe “dificuldade em descortinar uma linha condutora por detrás das respectivas maiorias e, mais ainda, em descortinar uma divisão clara entre dois grupos de juízes. Existem, de facto, decisões votadas por uma margem mínima (acórdãos nos 256/90, 64/91, 363/91, 254/92, 285/92, 456/93 e 334/94), mas, ao mesmo tempo, também existem muitos acórdãos votados por unanimidade. Por outro lado, a multiplicidade de votos de vencidos e declarações de voto dificulta qualquer tentativa de explicação do comportamento dos juízes constitucionais.” (27)

O autor vai averiguar então o número de vezes que cada juiz votou no sentido da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade nos processos de fiscalização preventiva ao longo do período indicado, por considerar um indício seguro de um determinado comportamento de voto, na medida em que tem um significado “político” constante ao longo de todo o período temporal em que houve um mesmo governo, um mesmo Primeiro-Ministro, uma mesma maioria parlamentar e um mesmo Presidente da República (no seu segundo mandato, a partir de 1991).

Depois de elaborar um quadro desses votos por juiz formula a seguinte conclusão:

Este quadro permite dividir, desde já, os juízes em dois grupos distintos: de um lado, os juízes que se pronunciaram mais vezes pela não inconstitucionalidade do que pela inconstitucionalidade; do outro os juízes que tomaram a atitude inversa. Os resultados são concludentes: todos os juízes do primeiro grupo integram o chamado «bloco da direita»; em contrapartida, todos os juízes do segundo grupo integram o chamado «bloco da esquerda» […]” (28)

Por seu turno, PEDRO COUTINHO MAGALHÃES e ANTÓNIO ARAÚJO formulam no seu estudo de 1998, algumas conclusões em função da observação levada a cabo num período de 15 anos, relativamente à fiscalização preventiva da constitucionalidade de diplomas requerida pelo Presidente da República:

1.ª “As divisões que se verificam no interior do TC nos casos de fiscalização preventiva a pedido do Presidente da República são, em larga medida, explicadas pelas «conexões partidárias» dos juízes. Sublinha-se, todavia, que isto não equivale a afirmar que o TC é predominantemente um «Tribunal político», que os seus juízes são puros mandatários dos partidos ou que é possível encarar o Tribunal Constitucional como se de uma «segunda câmara legislativa» se tratasse […]” (29);

2.ª “Os mecanismos causais que ligam os partidos ao comportamento de voto dos juízes não são inteiramente claros. Por um lado, é possível que o nexo causal predominante que conduz ao «voto partidário» se verifique na própria designação partidária dos membros do TC, que proporciona às lideranças dos partidos a possibilidade de preencherem lugares no tribunal com juízes que possuem as mesmas inclinações ideológicas. Por outro lado, é igualmente possível que o mecanismo causal se prolongue para além do momento da designação, fazendo com que durante o seu mandato os juízes votem de acordo com o partido que os designou, independentemente do nível de congruência ideológica existindo com as lideranças partidárias. Tudo aponta para uma eventual coexistência destes mecanismos […]” (30);

3.º “A «conexão partidária» dos juízes constitucionais, seja através de um ou de outro mecanismo causal não explica a totalidade da variação verificada em termos do sentido político do voto dos juízes, nem sequer nos casos onde os acórdãos são votados apenas por maioria (…)” (31).

Parece-nos importante dar a conhecer, ainda que superficialmente, as poucas investigações de natureza sociológica sobre o comportamento dos Juízes do Tribunal Constitucional, incidindo sobretudo no domínio de fiscalização preventiva da constitucionalidade. As conclusões destas investigações são extraídas a partir de um estudo cuidadoso de numerosas decisões do Tribunal Constitucional tiradas ao longo de quinze anos, tendo em atenção as diferentes composições deste órgão.

Talvez valha a pena analisar um número restrito de decisões tiradas pelo Tribunal Constitucional no domínio da fiscalização preventiva da constitucionalidade requerida pelo Presidente da República, em momentos diferentes do tempo e com composições diferentes do Tribunal, para melhor apreender os problemas postos a este Tribunal e as soluções diferentes para ele propugnadas.

O primeiro aresto do Tribunal Constitucional tirado em fiscalização preventiva incidiu sobre um imposto extraordinário criado em 1983 pela Assembleia da República quando existia o Governo do Bloco Central apoiado pelo PS e pelo PSD, tendo como Primeiro Ministro MÁRIO SOARES. Tal imposto tinha aspectos de incidência retroactiva e fora proposto pelo Ministro das Finanças HERNÂNI LOPES para fazer face à grave situação financeira do País.

O Acórdão n.º 11/83 (relator – Cons. MARTINS DA FONSECA) foi tirado por uma maioria de 10 juízes, com dois votos contra dos juízes MÁRIO DE BRITO e VITAL MOREIRA.

Neste Acórdão sustentou-se que a Constituição não consagrava um princípio genérico de proibição de leis fiscais retroactivas, não podendo aplicar-se por analogia o princípio da Constituição penal nullum crimen, nulla poena sine lege e que o princípio do Estado de Direito democrático não era postergado quando razões imperiosas de interesse público se sobrepusessem visivelmente à tutela dos valores de segurança e de certeza jurídicas, sendo apenas violadora desse princípio uma “retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos contribuintes”. (32) (33)

No voto de vencido do Cons. MÁRIO DE BRITO aludia-se às opiniões doutrinais e a alguma jurisprudência do STA sobre a irretroactividade dos impostos, chamando-se a atenção para que o imposto extraordinário criado pela lei em apreciação dizia respeito apenas a factos passados (rendimentos colectáveis respeitantes ao ano de 1982 e remunerações respeitantes aos meses de Janeiro a Setembro de 1983), era um imposto injusto por ter uma taxa igual para todos os contribuintes, independentemente do respectivo rendimento, sendo inconstitucional por envolver uma “violação demasiado acentuada” do princípio da confiança do contribuinte inerente a um Estado de direito. O Cons. VITAL MOREIRA, por seu turno, considerou que as normas impugnadas afrontavam irremissivelmente a Constituição, violando os princípios constitucionais do Estado de direito democrático, os preceitos materiais que regem a repartição dos encargos fiscais e as regras de distribuição das receitas fiscais entre o Estado, por um lado, e as regiões autónomas e os municípios. O Cons. VITAL MOREIRA, na parte final do seu voto, chamava a atenção para que a fiscalização da constitucionalidade valia sobretudo contra as maiorias parlamentares, não devendo o Tribunal invocar os argumentos de necessidade financeira do Estado na medida em que tais argumentos vinham “potenciar aquilo que já de si existe de virtualmente polémico e melindroso no processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade, quando ela incide sobre matérias recentemente discutidas acaloradamente na Assembleia da República e sob pressão de correntes opostas de opinião”. Aí se afirma que “somente a capacidade de contenção, prudência, distanciação e «desconjunturalização» da instância de fiscalização constitucional pode diminuir os riscos inerentes ao processo de fiscalização preventiva de constitucionalidade em tais circunstâncias”. (34)

Pode, pois, concluir-se que a estreia do Tribunal Constitucional não foi auspiciosa, tendo-se a dialéctica entre maioria e minoria centrado também nas finalidades e riscos da própria fiscalização preventiva da constitucionalidade.

Já com outra composição do Tribunal Constitucional, este teve ocasião em 1990 de apreciar uma alteração à Lei n.º 9/90, relativa ao regime de incompatibilidades dos deputados ao Parlamento Europeu.

Trata-se do Acórdão n.º 256/90 de que foi relator o Cons. BRAVO SERRA (35), que ficou conhecido pelo Acórdão FERNANDO GOMES, nome do então Presidente da Câmara Municipal do Porto, eleito pelo PS, e que fora eleito Deputado europeu nas listas deste Partido. Depois de ter assumido funções no Parlamento Europeu, foi votada a alteração para aplicação imediata da incompatibilidade.

Esta decisão foi tirada com o voto de qualidade do Presidente CARDOSO DA COSTA, uma vez que, estando doente o Vice-Presidente do Tribunal Constitucional, se verificou um empate, votando seis Juízes no sentido da inconstitucionalidade, e seis no sentido da não inconstitucionalidade, contando-se entre estes últimos o referido Presidente. No debate parlamentar da alteração legislativa afirmara-se que se tratava de uma lei que visava o caso particular daquele Deputado e que tinha eficácia retroactiva em matéria de incompatibilidades do exercício de cargos políticos electivos. O debate entre ambos os grupos de juízes incidiu exclusivamente sobre se a alteração em causa tinha, ou não, natureza inovatória (36).

Este acórdão é muito interessante porque, para além de ter sido tirado numa situação de empate, prevalecendo o voto de qualidade do Presidente, incidiu sobre um litígio de clara natureza política, tendo a maioria parlamentar procurado evitar o exercício em acumulação das funções de um presidente da Câmara Municipal do Porto, eleito pelo principal partido da Oposição, com as de Deputado europeu. É curioso que o debate entre os Juízes do Tribunal se travou num puro plano de interpretação de normas de direito ordinário, estando em causa saber se a norma em apreciação esclarecia o regime já vigente ou tinha natureza inovatória.

Por último, vale a pena referir que a norma em causa acabou por ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, em fiscalização abstracta sucessiva através do Acórdão n.º 473/92, de que foi relator o Cons. TAVARES DA COSTA, quando estavam todos os juízes em funções, sendo tirado por uma maioria tangencial (7-6). (37)

Em Março de 1998, foi integralmente recomposto o Tribunal Constitucional, passando os seus juízes a ter um mandato não renovável. Da anterior composição transitaram 9 juízes, três dos quais tinham integrado a primeira composição do Tribunal (Conselheiros CARDOSO DA COSTA, LUÍS NUNES DE ALMEIDA e MESSIAS BENTO).

4.3.- Dados das fontes doutrinárias diretas das sentenças de fiscalização preventiva da constitucionalidade , Janeiro 2002 a Dezembro 2002 do Tribunal Constitucional de Portugal

Quadro no.1

O Conjunto analizado para o 2002

Acordao

No. Processo

Materia

Data

Juez relator

ACÓRDÃO Nº 23/02

Procº nº797/2001.

fiscalização preventiva

10/01/02

Bravo Serra

ACÓRDÃO Nº 36/02

Proc. nº 55/02

fiscalização preventiva

30/01/02

Artur Murício

ACÓRDÃO Nº 65/02

Proc.nº 58/02

fiscalização preventiva

08/02/02

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza

ACÓRDÃO nº 254/02

Proc. n.º 425/02 

fiscalização preventiva

11/06/02

Maria Helena Brito

ACÓRDÃO N.º 473/02

Proc. nº 705/2002

fiscalização preventiva

19/11/02

Maria Fernanda Palma

ACÓRDÃO Nº 23/02 (de 10 de Janeiro 2002)

Não se pronuncia pela inconstitucionalidade de qualquer das normas constantes do Decreto do Governo, registado sob o nº 219/2001 – MAI, aprovado pelo Conselho de Ministros em 5 de Dezembro de 2001.

* Para a entidade requerente, as dúvidas de constitucionalidade do Proceso nº797/2001 residem na questão de saber se, ponderando o disposto na alínea u) do artigo 164º da Constituição e o facto de a Guarda Nacional Republicana ser uma força de segurança, a matéria constante do decreto em causa – que introduz alterações na Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (aprovada pelo Decreto-Lei nº 231/93, de 26 de Junho, e posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº 188/99, de 2 de Junho), no Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/93, de 31 de Julho, alterado pelos Decretos-Leis números 297/98, de 28 de Setembro, 188/99, e 504/99, de 20 de Novembro), e no regime remuneratório aplicável aos oficiais, sargentos e praças da mesma Guarda (regime esse estabelecido pelo citado Decreto-Lei nº 504/99, alterado pelo Decreto-Lei nº 174/2000, de 9 de Agosto) – não teria de ser considerada como estando incluída na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República.

Também, a determinação do sentido e alcance da alínea u) do artigo 164º da Constituição não se afigura como devendo conduzir a que toda e qualquer regulamentação jurídica sobre as forças de segurança caibam no âmbito de aplicação desse preceito, tendo em atenção, por um lado, o cotejo com as restantes alíneas desse artigo e, por outro, a densificação do que se deve entender por regime das forças de segurança do Estado.

Os principios gerais invocados siimplesmente, e como esses diferentes domínios não têm a mesma dignidade material e formal, seguramente que não foi intenção do legislador constitucional incluir indistintamente todos esses aspectos na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República; há uma reiterada prática legislativa, que nunca foi sindicada em sede de fiscalização da constitucionalidade, que pressupõe que o Governo mantém, quanto àsforças de segurança, competência legislativa nos domínios orgânico e estatutário, bem como noutros domínios não atinentes ao regime das forças de segurança; devendo-se incluir na alínea u) do artigo 164º apenas as regras aplicáveis à actuação das forças de segurançaenquantot ais, nomeadamente, os aspectos que dizem respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos, bem como o regime da organização e funcionamento das forças de segurança, de concluir é que as normas sob sindicância não versam sobre aqueles aspectos, pois que, por um lado, a alteração dos artigos 11º e 33º da LeiOrgânica da Guarda Nacional Republicana não altera o actual regime de autonomia administrativa e financeira e regetão só sobre os efectivos a atingir progressivamente pela Guarda; por outro, a alteração ao Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, porque incide sobre direitos de carácter social – férias, faltas e licenças – distribuição dos quadros por armas, serviçosou ramos e condições de promoçãoaospostos de major e cabo, deve ser considerada como dizendo respeito unicamente ao estatuto daqueles militares enquanto funcionários públicos; por outro, ainda, o mesmo se aplica ao artº 3º do Decreto, que apenas altera o regime remuneratório dos oficiais, sargentos e praças, disciplinando aspectos de pormenor relativos à progressão na carreira em função do respectivo índice e categoria.

Vincar-se-á aqui que a conclusão a que se chegar quanto ao alcance da asserção regime não significa a extrapolação da mesma para todas as demais situaçõese m que a Lei Fundamental utilize idêntica expressão, designadamente para efeitos do âmbito da reserva de competência legislativa parlamentar. O ACÓRDÃO Nº 23/02 foi votado pelos Juizes- Conselheiros : Bravo Sierra,Luís Nunes de Almeida, Arthur Maurice, Paulo Mota Pinto, Jose Sousa e Brito, Guilherme da Fonseca, Maria Fernanda Palma, Helena Maria Brito, Maria dos Prazeres Pizarro Belleza,Alberto Tavares da Costa e José Manuel Cardoso da Costa.

O Tribunal cita o Acórdão nº 3/89 (in Diário da República, 2ª Série, de 11 de Janeiro de 1989), quando tuvo ocasião de discretear no sentido de que a inclusão de qualquer matéria na reserva de competência legislativa da Assembleia da República tem de ser situada num de três níveis: um, mais exigente, segundo o qual toda a regulação a ela concernente compete ao órgão parlamentar; outro, dotado de menor exigência, em que a matéria se circunscreve ao regime comum ou normal, o que inculca que os regimes especiais podem ser definidos pelo Governo (ou, inclusivamente, se for o caso, pelas assembleias legislativas regionais); um terceiro, em que a competência parlamentar incide somente sobre as bases gerais dos regimes jurídicos das matérias.

No Acórdão deste Tribunal nº 81/84 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 4º volume, 225 e segs.) disse-se que “ao falar-se no artigo 37.º, n.º 3, da Constituiçãoem «regime de punição da lei geral» se remetia «para os princípios gerais de direito penal tanto em matéria de incriminações como de reacções criminais. Princípios gerais de direito penal que são, não apenas os princípios jurídico-constitucionais penais, mas também «aqueles que presidem à teoria geral das infracções e das penas que constam do Código Penal». Constituem uma espécie de ‘direito comum’ das comunidades com o mesmo grau de civilização e cultura, um como que estatuto cujo ponto de referência é a “comunitas civium

Transpondo para a situação em apreço os dados que se podem por ventura retirar de uma possível parametrização da jurisprudência constitucional sobre o que deva ser entendido por «regime», «regime e âmbito» e «regime geral», dir-se-á que, quanto à matéria ínsita na alínea u) daquele artigo, inequivocamente nela se contêm as regras definidoras daquilo que é comum e geral às forças de segurança, as grandes linhas da regulação, a definição dos serviços, organizações ou forças que devem compor as forças de segurança , finalidades e os princípios básicos fundamentais relativos, verbi gratia , à definição do seu sistema global, complexo de poderes, funções, competências e atribuições de cada serviço, força ou organização, inter-relacionação, projecção funcional interna e externa e, ainda, os princípios básicos relativos à interferência das forças de segurança com os direitos fundamentais dos cidadãos (cfr., quanto a estes últimos aspectos, os princípios fundamentais do artº 2º e a coordenação e cooperação das forças de segurança estabelecidas no artº 6º, um e outro da Lei de Segurança Interna – Lei nº 20/87, de 12 de Junho).

Mesmo a entender-se que a matéria que se liga ao regime das forças de segurança há-de compreender uma reserva, tanto para o regime material quanto para o regime orgânico (cfr., quanto ao «regime dos serviços de informações e do segredo de Estado» a posição de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, neste último deverá considerar-se tãosó como abarcando as supra indicadas definição, finalidades e princípios básicos organizatórios funcionais, de atribuição, inter-relacionação e projecção.

A sentença faz referencia explícita aos criterios legislativos inscritos nos textos :

1.- do artigo 278º da Constituição e nos artigos 51º, nº 1, e 57º, nº 1, ambos da Lei nº 28/82,

2.- LeiOrgânica da Guarda Nacional Republicana (Decreto-Lei nº 188/99, de 2 de Junho)

3.- Decreto-Lei nº 174/2000, de 9 de Agosto

4.- dos artigos 54º e 55º, nº 3, da Lei nº 28/82,

5.- nº 1 do artº 12º do Decreto-Lei nº 504/99, que regula o processamentona escala remuneratória da promoção do militar da Guarda quando realizada dentro da mesmacategoria;

6.- Decreto-Lei nº 191-D/79, de 25 de Junho, constituiumcorpo normativo que, aoreger, emgeral, para os funcionários e agentes da administração central, regional e local

7.- Lei de Segurança Interna – Lei nº 20/87, de 12 de Junho

8.- Decreto-Lei nº 231/93

ACÓRDÃO N.º6/02 (30/01/02)

Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma ínsita no Decreto da Assembleia da República nº 185/VIII, que altera o regime de apoio especial à amortização das dívidas públicas regionais, constante do artigo 47º da Lei nº 13/98, de 24 de Fevereiro (Lei de Finanças das Regiões Autónomas).

O Proceso 55/02 inicia com o requerimento do Presidente da República, ao abrigo do disposto no artigo 278º, nºs 1, 3, 4, 6 e 8 da Constituição e dos artigos 51º, nº 1 e 57º, nº 1 da Lei sobre Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), da apreciação da constitucionalidade da norma constante do artigo único do Decreto da Assembleia da República nº 185/VIII, recebido na Presidência da República no dia 11 de Janeiro, para ser promulgado como lei. A norma cuja apreciação de constitucionalidade apreciou o Tribunal Constitucional constitui uma alteração ao artigo 47º da Lei nº 13/98, de 24 de Fevereiro, que respeita ao regime de finanças das regiões autónomas, y que devería ser promulgada como lei orgânica.

En este caso , o Tribunal estudiou princípios constitucionais de excepcional relevância, à margem do que dispõe aquele dispositivo constitucional.

O Tribunal retoma jurisprudencia propia en el sentido de que se existir divergência entre a data do diploma eo dia em que o jornal oficial que o contém foi colocado à disposição do público, uma vez que se demonstre que esse dia não foi correspondente ao dessa efectiva colocação, será a esta que se terá de referir a publicação (cfr. Pareceres da Procuradoria Geral da República, de 1 de Março de 1979, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 290, pp. 115 a 123, e de 10 de Janeiro de 1985, idem, nº 348, pp. 107 e segs.).”

Esta corrente jurisprudencial e doutrinal acaba por ganhar conforto com a Lei nº 74/98, de 11 de Novembro que, no seu artigo 2º, nº 4 prescreve como termo “a quo”dos prazos de vigência dos “actos legislativos e outros actos de conteúdo genérico”a data da “efectiva distribuição”, quando esta for posterior à data nominal da publicação, disposição, aliás, saudada como “de grande importância no que toca aos suplementos”, no comentário àquela Lei, da autoria de Maria dos Prazeres PIZARRO BELEZA, publicado in “Legislação” nº 22 (Separata).

Foi, por exemplo, o caso, apreciado no citado acórdão nº 303/90, onde, a propósito de “ normas orçamentais ” e “ de execução orçamental ”, se “ admitiu “ que as conclusões e considerações acima transcritas pudessem ser “ inflectidas ”, em virtude de aquelas normas, “ por sua natureza ”, como normas constantes das leis do Orçamento do Estado, terem de reportar-se ao período temporal a que respeitam (anualidade correspondente ao ano civil).

Na jurisprudência do Tribunal Constitucional e no âmbito dos actos políticos se surpreendem já sinais desta interrogação, quando, no citado acórdão nº 53/87, se diz ser “tudo menos líquido” que o facto de o decreto de dissolução da Assembleia da República ter sido publicado posteriormente à sua data nominal releve para efeitos de diferir a produção dos efeitos da dissolução.

Quer por força do artigo 119º, quer pelo que resulta de uma longa prática constitucional, quer, ainda, pelo que inculca o disposto nos artigos 172º nº 2 e 183º nº 3, deve entender-se que a forma de decreto se impõe para todas as decisões do Presidente da República “de eficácia externa e que careçam de forma documental autónoma“ , Assim, o Tribunal se apoia em GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (in “Constituição da República Portuguesa Anotada” p. 549).

Ora, neste contexto, e atendendo à superior relevância política do acto, que justifica a utilização de uma “forma” solene, entende o Tribunal Constitucional como natural e constitucionalmente adequada a forma de “decreto” de que se revestiu a decisão presidencial (no mesmo sentido GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA “Constituição da República Portuguesa Anotada”, p. 765).

Na doutrina, vozes como a de Jorge MIRANDA ( “Decreto”, in “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, vol. III, p. 339) e Remédio PIRES (in “Revista de Direito Público” ano V, nº 10 pp. 9 e segs.), adoptam a mesma tese (com opinião dissonante, v. OLIVEIRA ASCENSÃO, “O Direito – Introdução e Teoria Geral”, p. 253, para quem as leis cobram eficácia jurídica na data nominal do jornal oficial que as publica).

Esta corrente jurisprudencial e doutrinal acaba por ganhar conforto com a Lei nº 74/98, de 11 de Novembro que, no seu artigo 2º, nº 4 prescreve como termo “a quo”dos prazos de vigência dos “actos legislativos e outros actos de conteúdo genérico”a data da “efectiva distribuição”, quando esta for posterior à data nominal da publicação, disposição, aliás, saudada como “de grande importância no que toca aos suplementos”, no comentário àquela Lei, da autoria de Maria dos Prazeres PIZARRO BELEZA, publicado in “Legislação” nº 22 (Separata).Com efeito – retoma o Tribunal– a nomeação do Primeiro-Ministro representa o exercício de uma escolha política decisiva para a orientação política do País (cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA “Os poderes do Presidente da República”, p. 48).Com efeito, como modalidade de iniciativa legislativa superveniente, a proposta de alteração – alteração mais, ou menos, substancial em relação à proposta alterada -não deixa de se ligar “geneticamente” à proposta de lei a que necessariamente se reporta (cfr. Jorge MIRANDA “Manual de Direito Constitucional”, Tomo V p. 250).

Por outro lado, à data em que a proposta de lei caducou, o procedimento legislativo encontrava-se numa fase anterior à sua aprovação, não havendo aqui que tomar posição sobre a questão de saber se, aprovada a proposta de lei na generalidade e/ou na especialidade, já a caducidade não opera (questão a que Jorge MIRANDA, in cit. “Manual” e Tomo V p. 259, p. 1 e FREITAS DO AMARAL, “Governo de Gestão”, p. 20 dão respostas divergentes). No mesmo acordao , o Tribunal usa como criterios legislativos :

  1. 51º, nº 1 e 57º, nº 1 da Lei sobre Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional

  2. artigo 47º da Lei nº 13/98de lei nº 109/VIII apresentada pelo Governo e resulta da aprovação dessa proposta de lei por parte da Assembleia da República

  3. do nº 3 do artigo 1º da Lei nº 6/83

  4. Lei nº 74/98, de 11 de Novembro

  5. Lei nº 40/96, de 31 de Agosto

ACÓRDÃO Nº 65/02 (08/02/2002)

Não se pronuncia pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1º, 4º, 5º e 6º do Decreto do Governo registado na Presidência do Conselho de Ministros com o nº 475/2001-MS.

No Proceso 58/02 nos termos do disposto no artigo 278°, nºs 1 e 3 da Constituição e nos artigos 51º, n° 1 e 57°, n° 1 da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, é pedida ao Tribunal Constitucional a “apreciação da constitucionalidade das normas constantes dos artigos 1º, 4°, 5° e 6° do Decreto do Governo registado na Presidência do Conselho de Ministros com o n° 475/2001-MS, recebido na Presidência da República no dia 16 de Janeiro 2002 para ser promulgado como decreto-lei”, por “eventual violação da norma constitucional consagrada no artigo 186º, nº 5, da Constituição”.Em síntese, o Presidente da República coloca a dúvida de saber se cabe na competência constitucionalmente definida para um Governo demitido a aprovação de alterações que, independentemente do mérito que se lhes atribua, considera significativas quanto à “forma de designação dos órgãos de direcção técnica dos estabelecimentos hospitalares e dos centros de saúde”, à “composição dos conselhos técnicos dos hospitais” e ao regime aplicável à“contratação de bens e serviços pelos hospitais”.Refere ainda que não está em causa valorar as “razões políticas de peso” apontadas pelo Governo para justificar tal aprovação, mas tão somente determinar se pode qualificar-se a mesma como “um acto estritamente necessário para assegurar a gestão dos negócios públicos”.No que toca em particular ao Orçamento de Estado para 2002, o Governo lembra que foi elaborado na convicção de que as medidas em causa seriam aprovadas; e que, aliás, anunciou, no debate na generalidade do referido Orçamento de Estado e das Grandes Opções do Plano, que, entre os meios que utilizaria “para controlar a despesa e o nível do défice”, figurava “a alteração da forma de designação em relação aos membros eleitos dos conselhos de administração”.Com a resposta foram juntas uma cópia do ofício datado de 14 de Janeiro de 2002, do Primeiro Ministro, que acompanhou o envio do Decreto em causa para o Presidente da República, com a respectiva justificação, e uma cópia do Programa de Estabilidade e Crescimento – Actualização para o Período de 2002-2005, datado de Dezembro de 2001.

O Decreto do Governo em apreciação, aprovado em Conselho de Ministros de 10 de Janeiro de 2002, foi editado no “ desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei nº 48/90, de 24 de Agosto, e nos termos das alíneas a) ec) do nº 1 do artigo 198º da Constituição ”, havendo sido “observados os procedimentos decorrentes da Lei nº 23/98, de 26 de Maio” (relativa ao regime de negociação colectiva e à participação dos trabalhadores da Administração Pública em regime de direito público), como consta do respectivo preâmbulo.

A dúvida colocada decorre da circunstância de, pelo Decreto do Presidente da República nº 60-A/2001, de 17 de Dezembro, publicado no 2º Suplemento ao Diário da República nº 290, Série IA, da mesma data, ter sido “demitido o Governo, por efeito da aceitação do pedido de demissão apresentado pelo Primeiro-Ministro” ; e prende-se, naturalmente, com a questão da definição constitucional dos poderes de um governo demitido.

Interessa saber que, segundo o disposto no artigo 3º do Decreto Regulamentar nº 3/88, de 21 de Janeiro, o director clínico eo enfermeiro director do serviço de enfermagem integram o conselho de administração, juntamente com o director do hospital, que preside, eo administrador-delegado.

Isto significa que se deixa de aplicar o regime actualmente previsto no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho; as directivas relevantes são a Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho (contratos públicos de serviços), a Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho (contratos públicos de fornecimento) ea Directiva 97/52/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro (que altera as anteriores), publicadas, respectivamente, no JO nº L 209, de 24.7.1992, p.

Na verdade, pese embora a afirmação, constante da resposta do Governo, de que não está em causa uma “inovação fundamental”, seja porque contém, no caso das regras definidas para a forma de designação do director clínico e do enfermeiro director do serviço de enfermagem, um regime que já vigorou, seja porque esse regime (e aqui também abrangendo o artigo 6º) se aplica hoje em alguns estabelecimentos hospitalares (cfr. os Decretos-Leis nºs 151/98, de 5 de Junho, 207/99, de 9 de Junho, e 76/2001, de 27 de Fevereiro, relativos aos Hospitais, respectivamente, de Santa Maria da Feira, de Matosinhos e do Barlavento Algarvio), a verdade é que, do confronto com a lei actual, detectam-se alterações consideráveis a aplicar à generalidade dos hospitais e dos centros de saúde.

Assim, o acórdão nº 56/84 (Diário da República, II Série, de 9 de Agosto de 1984), concluiu, na sequência da análise dos trabalhos preparatórios da revisão constitucional de 1982, que “de qualquer modo, com a sua adopção ficou claro que o governo demitido não está limitado em função da natureza, da forma ou do conteúdo dos actos (pode, efectivamente, praticar quaisquer actos nos domínios político, legislativo e administrativo, excepto aqueles que por essência sejam incompatíveis com a situação institucionalmente patológica, sob a qual desenvolve a sua acção: por exemplo, não poderá solicitar à Assembleia da República a aprovação de um voto de confiança nos termos do artigo 196º da Constituição)”.

E a mesma orientação foi seguida nos acórdãos nºs 142/85, 427/87, 2/88 e 111/88, publicados no Diário da República, II Série, respectivamente, de 7 de Setembro de 1985, de 5 de Janeiro de 1988, de 12 de Março de 1988 e de 1 de Setembro de 1988.

Sao analizados os principios gerais:

  1. principio da publicidade,

  2. princípio da livre concorrência

  3. princípio da não discriminação,

  4. princípio da qualidade

  5. princípio da economicidade,

O Tribunal usa como referencia o acórdão nº 56/84, fazendo uma síntese entre as posições manifestadas no âmbito da Revisão Constitucional de 1982, respectivamente, por COSTA ANDRADE (cfr. Diário da Assembleia da República, I, nº 123, já citado, p. 5141) e por Jorge MIRANDA (cfr. Diário da Assembleia da República, II, 2º suplemento ao nº 39, também já citado, p. 852-(61) e 852-(62)), de que “a componente dominante seria a da inadiabilidade” ou a da “proporcionalidade, implicitamente consagrada no nº 5 do [então] artigo 189º da Constituição”, veio afirmar que “o pressuposto de actuação de um governo demitido (…) comporta uma dupla referência: uma, de ordem temporal: perante certa situação dos negócios públicos, o Governo terá naquelaaltura de dar um acto de resposta (inadiabilidade); outra, de ordem material: o acto de resposta terá de estar em relação directa com a situação a resolver (proporcionalidade)”.

O conceito de estrita necessidade comporta uma margem de relativa incerteza, pelo que a sua definição pode demarcar-se a partir de dois índices: a importância significativa dos interesses em causa, em termos tais que a omissão do acto afectasse de forma relevante a gestão dos negócios públicos; a inadiabilidade , isto é, a impossibilidade de, sem grave prejuízo, deixar a resolução do assunto para o novo governo ou para momento ulterior à apreciação do seu programa” (acórdão nº 2/88) .

No acórdão 142/85, já citado, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre este ponto nos seguintes termos: “Estabelece-se neste preceito [o nº 5 do então artigo 189º] que, ‘após a sua demissão, o governo limitar-se-á à prática dos actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos’.

Tambén cita .uma conhecida distinção de FORSTHOFF, afirmando que é forçoso reconhecer que neste preceito constitucional se contém primariamente uma ‘norma-função’ e só em menor medida uma ‘norma de controle’”.Igualmente se encontra entre as mesmas o aprofundamento das experiências realizadas nos últimos anos no desenvolvimento de “modelos de gestão empresarial” , designadamente nos hospitais de Santa Maria da Feira e de Matosinhos, salientando, entre as “virtualidades financeiras do processo”, a “mutação do tipo de relação do estado com as entidades prestadoras.

Como criterios legislativos, o Tribunal constroi a argumentaço com base nos decretos:

  1. Lei nº 28/82, de 15 de Novembro

  2. Lei nº 48/90, de 24 de Agosto

  3. da Lei nº 23/98, de 26 de Maio

  4. Decreto-Lei nº 135/96, de 13 de Agosto

  5. Decreto-Lei nº 157/99 de 10 de Maio

  6. Decreto-Lei nº 412/98, de 30 de Dezembro.

  7. artigos 18º, 19º, 20º e 21º da Lei nº 49/99, de 22 de Junho.

  8. Lei nº 12/96, de 18 de Abril.

  9. artigo 17º do Decreto Regulamentar nº 3/88, de 22 de Janeiro

  10. artigo 20º do Decreto-Lei nº 19/88, de 21 de Janeiro

  11. Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho

  12. Decreto-Leinºs 151/98, de 5 de Junho,

  13. Decreto-Lei nº 207/99, de 9 de Junho, e 76/2001, de 27 de Fevereiro

ACÓRDÃO N.º254/02 (11 de Junho 2002)

Pronuncia-se no sentido da inconstitucionalidade da norma constante do artigo 1º do Decreto da Assembleia da República nº 3/IX, recebido na Presidência da República no dia 24 de Maio de 2002 para ser promulgado como lei, na medida em que – eliminando a competência do Conselho de Opinião para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão e não estabelecendo outros processos que visem garantir que a estrutura da televisão pública salvaguarde a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos – se limita a prever um parecer não vinculativo sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação (TC 254/02 pág.7).

O Tribunal fundamentou a sentença sobre a analise de diversos principios:

  1. princípio da transparência;

  2. princípio da especialidade;

  3. princípio do pluralismo,

  4. princípio do tratamento não discriminatório

  5. princípio da não concentração

O Governo veio, em 5 de Junho, “enquanto entidade interessada”, juntar quatro pareceres jurídicos :Lei n.º /2002. Segunda alteração à Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho (aprova a Lei de Televisão), alterada pela Lei n.º 8/2002, de 11 de Fevereiro. A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161º da Constituição, para valer como lei geral da República, o seguinte: o texto em vigor do artigo 38º, n.º 6, provém da revisão constitucional de 1989.Nas versões anteriores a 1989, era o artigo 39º que expressamente se referia aos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a outras entidades públicas.

Com a revisão constitucional de 1989, foram profundamente reformulados os artigos 38º e 39º da Constituição. Comparando a versão da Constituição emergente da revisão de 1982 com a resultante da revisão de 1989, decorre o seguinte:na versão de 1982, a par da garantia de independência de quaisquer órgãos de informação perante os poderes político e económico, exigia-se que a “utilização” dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a outras entidades públicas, ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico, salvaguardasse a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, sendo que ao Conselho de Comunicação Social competia zelar por essa utilização, em termos que a Constituição não definia. A par dessa genérica função, ao Conselho de Comunicação Social incumbia, nessa mesma versão de 1982, emitir parecer sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas.

Nesta mesma versão de 1989 passam a ser tratados diferenciadamente “a estrutura e o funcionamento” dos meios de comunicação social do sector público, por um lado, e aquilo a que na versão anterior se designava por “utilização” dos meios de comunicação social, sendo que a utilização independente dos meios de comunicação social (de todos, e não apenas dos pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas) é garantida pela Alta Autoridade para a Comunicação Social.

A comparação entre a independência quanto à “estrutura e ao funcionamento”, consagrada na revisão de 1989, por um lado, e a independência quanto à “utilização”, que correspondia à formulação de 1982, por outro lado, veio clarificar o sentido do n.º 6 do artigo 38º, no sentido de que se exigem mecanismos adicionais de garantia dessa independência logo ao nível da estrutura e funcionamento dos meios de comunicação social do sector público

Vejamos agora as pertinentes alterações à Constituição introduzidas pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, de que emergiu o texto actual dos artigos 38º e 39º.Comparando a versão de 1997 com a versão de 1989 do texto constitucional, verifica-se o seguinte: a versão de 1997, não obstante poder dizer-se que retirou alguns poderes à Alta Autoridade para a Comunicação Social no âmbito dos processos de licenciamento de estações emissoras de rádio e de televisão – na medida em que remeteu para a lei a regulação da sua intervenção nesse domínio (compare-se o anterior n.º 3 do artigo 39º, com o actual n.º 4) –, previu a possibilidade de a lei definir novas funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social;a versão de 1997, no que à salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público diz respeito, manteve a diferenciação entre, por um lado, “a estrutura e o funcionamento” destes meios de comunicação social e, por outro lado, a sua “utilização”, dado que o artigo 38º, n.º 6, continua a determinar que “a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião” e o artigo 39º, n.º 1, concomitantemente, continua a cometer à Alta Autoridade para a Comunicação Social a função de zelar pela independência de (todos) os meios de comunicação social perante o poder político e o poder económico;a versão de 1997 mantém, com alterações de formulação, a competência da Alta Autoridade para a Comunicação Social para intervir na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social do sector público (artigo 39º, n.º 5).

Assim, a propósito da consagração de uma “garantia constitucional da existência de um sector público de rádio e de um sector público de televisão”, no âmbito da norma do artigo 38º (Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 73-RC, de 10 de Fevereiro de 1989, p. 2200).

Sobre o artigo 39º, e comentando a transferência para a Alta Autoridade para a Comunicação Social dos poderes anteriormente atribuídos ao Conselho da Comunicação Social, afirmou o mesmo Deputado (Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 74-RC, de 14 de Fevereiro de 1989, p. 2223).

Na mais recente Lei da Rádio (Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro), atribui-se ao Conselho de Opinião do serviço público de radiodifusão o poder de “propor ao accionista Estado os nomes do vice-presidente e de um ou dois vogais do conselho de administração da concessionária, consoante esta tenha três ou cinco membros, nos termos previstos nos estatutos da mesma” (artigo 51º, n.º 2).

Publicada a Lei da Radiotelevisão (Lei n.º 75/79, de 29 de Novembro), foram aprovados os novos estatutos da Radiotelevisão Portuguesa, E.P. (Decreto-Lei n.º 321/80, de 22 de Agosto).

Com a revisão constitucional de 1982, foi instituído o Conselho de Comunicação Social , encarregado de assegurar a possibilidade de expressão das diferentes correntes de opinião nos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico (artigo 39º, n.º 2, da Constituição).Na revisão constitucional de 1989, verificou-se a instituição da Alta Autoridade para a Comunicação Social (artigo 39º), à qual foi deferida a competência para assegurar “o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político e económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política” (artigo 39º, n.º 1, texto que ainda hoje se mantém).

Em 1992, através da Lei n.º 21/92, de 14 de Agosto, é alterada a natureza jurídica da RTP, que deixa de ser empresa pública e se transforma em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (artigo 1º).

Os mesmos princípios gerais são retomados no artigo 4º, n.º 1, dos Estatutos da RTP, S.A., anexos à Lei n.º 21/92, e na cláusula 5ª do “contrato de concessão do serviço público de televisão celebrado entre o Estado e a RTP em 31 de Dezembro de 1996”.As regras sobre a composição e a competência do Conselho de Opinião são pormenorizadas nos artigos 20º e 21º dos Estatutos anexos (cfr. igualmente a cláusula 23ª do “contrato de concessão do serviço público de televisão celebrado entre o Estado e a RTP em 31 de Dezembro de 1996”).Durante a discussão da proposta, e a propósito do serviço público de televisão, o Deputado António Reis (Partido Socialista), depois de se referir à televisão pública como “um operador com uma programação de referência” e como “uma garantia do pluralismo de conteúdos” (Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 64, de 30 de Abril de 1998, p. 2181).Q

Que só em 1998, através da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho, foi instituído um mecanismo de garantia da independência do serviço público de televisão que directamente se relaciona com o aspecto estrutural da sociedade concessionária do serviço público, isto é, que procura traduzir a ausência de subordinação funcional dos respectivos órgãos de administração relativamente ao Governo, à Administração e aos demais poderes públicos; só então foi instituído um mecanismo que de algum modo visa contribuir para a independência da actuação dos órgãos da sociedade concessionária do serviço público relativamente ao accionista Estado – o mecanismo previsto no artigo 48º, n.º 2, alínea a), que atribui ao Conselho de Opinião competência para “emitir parecer prévio vinculativo, no prazo máximo de 10 dias, sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, a eleger ou a destituir na respectiva assembleia geral”.

Isto mesmo afirmou a Comissão Constitucional, ao apreciar – perante o então artigo 39º da Constituição (na sua versão de 1976, importa sublinhar) – as normas a incluir nos estatutos da Radiodifusão Portuguesa, E.P. (1979) e da Radiotelevisão Portuguesa, E.P. (1980), que previam a faculdade de destituição dos membros dos respectivos órgãos, a todo o tempo, por mera conveniência de serviço, por iniciativa do Governo (respectivamente, Pareceres n.ºs 14/79 e 11/80, publicados em Pareceres da Comissão Constitucional, 8º vol., p. 119 ss, e 12º vol., p. 27 ss).

A diferenciação entre estes dois tipos de garantia da independência quanto aos órgãos de comunicação social do sector público encontra-se reflectida nas afirmações proferidas pelo Deputado António VITORINO (Partido Socialista), durante os debates parlamentares realizados a quando da revisão constitucional de 1989.

O artigo 38º, n.º 4, indica vários mecanismos dirigidos a esse objectivo, que podem concentrar-se em três princípios: princípio da transparência; princípio da especialidade; princípio do pluralismo, que exige o controlo da concentração de empresas jornalísticas (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada , 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 232).

Ao novo modelo organizatório da RTP pode atribuir-se algum significado no sentido da independência da televisão em face da Administração Pública, por abolir o regime de tutela que o Governo exercia sobre a empresa, enquanto empresa pública (VIEIRA DE ANDRADE, “O serviço público de televisão na ordem jurídica portuguesa“, Comunicação e defesa do consumidor, Coimbra, 1996, p. 119 ss (p. 125)).

Não se trata sequer de um modelo tido unanimemente como ideal para salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público (pronunciando-se no sentido de que esta forma de participação do Conselho de Opinião da RTP, actualmente prevista na lei, é “insuficiente para estabelecer uma relação de responsabilidade orgânica juridicamente relevante”, Jónatas Eduardo MENDES MACHADO, Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social , Coimbra, 2000, p. 865).

No mesmo sentido se tem pronunciado também a doutrina portuguesa (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit. p. 234; VIEIRA DE ANDRADE, “O serviço público de televisão na ordem jurídica portuguesa“, cit., p. 125; Jónatas Eduardo MENDES MACHADO, Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social, cit., p. 863, referindo-se à “inequívoca governamentalização do serviço público”, neste domínio, no direito português actual).

Assim, e em primeiro lugar, não tenho por líquido que a caracterização dogmática que melhor convém ao preceituado no nº 6 do artigo 38º da Constituição seja a de que aí se está perante uma “garantia institucional” específica , a par de outras que se encontrarão na mesma disposição constitucional ou na seguinte. Porventura se deverá falar antes, mais globalmente, da garantia institucional da “imprensa ( lato sensu ) livre” (assim, ao que parece, JC VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 , 2ª ed., Coimbra, 2002, p. 140), a qual se exprime em várias das indicações ou directivas constitucionais dos artigos 37º, 38º e 39º.

O ponto não é, certamente, decisivo, mas porventura ajudará a apreender e compreender melhor o sentido eo alcance dos diferentes enunciados dessas disposições – os quais, desde logo, importará considerar conjugada e convergentemente, e não como “mónadas” diferenciadas, no quadro desse sentido (ou idée de l’oeuvre ) institucional genérico.

O Tribunal usa na fundamentaçao da sentença criterios legislativos dos textos :

1.- artigos 51º, n.º 1, e 57º, n.º 1, da Lei sobre Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional,

2.- artigo 48° da Lei n.° 31-A/98, de 14 de Julho,

3.- artigo 54º da Lei do Tribunal Constitucional

4.- Lei n.º 8/2002, de 11 de Fevereiro

5.- Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro

6.- da Lei n.º 43/98, de 6 de Agosto

7.- artigo 1º, n.º 1, da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril

8.- artigo 25º da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro

9.- Lei n.º 28/95, de 18 de Agosto

10.- Lei n.º 21/85, de 30 de Julho

11.- artigos 22º a 29º daLei do Tribunal Constitucional

12.- Lei n.º 5/98, de 31 de Janeiro

13.- do artigo 33º, n.ºs 4 e 5, da LeiOrgânica do Banco de Portugal

14.- Decreto-Lei n.º 473/99, de 8 de Novembro

15.- Lei n.º 87/88, de 30 de Julho

16.- Lei da Rádio (Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro),

17.- Lei n.º 78/77, de 25 de Outubro,

18.- (Decreto-Lei n.º 321/80, de 22 de Agosto).

19.- artigo 11º Lei n.º 23/83, de 6 de Setembro).

20.- artigo 3º da Lei n.º 15/90 (que definiu as atribuições, competência, organização e funcionamento da Alta Autoridade para a Comunicação Social)

21.- Lei n.º 15/90.

22.- Lei n.º 21/92, de 14 de Agosto

23.- Lei n.º 29/81, de 22 de Agosto;

24.- Lei n.º 43/98, de 6 de Agosto.

25.- artigos 373º, n.º 3, e 405º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais

ACÓRDÃO N.º 473/02 ( de 19 de Novembro 2002)

Pronuncia-se pela inconstitucionalidade de todas as normas do Decreto da Assembleia Legislativa Regional dos Açores nº 32/2002, sobre «Adaptação à Região da Lei nº 92/95, de 12 de Setembro, alterada pela Lei nº 19/2002, de 31 de Julho», sobre «protecção de animais»

No Processo 705/2002, o Ministro da República para a Região Autónoma dos Açores requereu ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nos artigos 278º, nº 2, da Constituição e 57º e seguintes da Lei do Tribunal Constitucional, a fiscalização preventiva da constitucionalidade de todas as normas do decreto da Assembleia Legislativa Regional nº 32/2002, sobre “Adaptação à Região da Lei nº 92/95, de 12 de Setembro, alterada pela Lei nº 19/2002, de 31 de Julho”, o qual foi recebido no seu Gabinete, para assinatura, nos termos do artigo 233º, nº 2, da Constituição, como decreto legislativo regional, no dia 29 de Outubro de 2002.

Segundo o Ministro da República, o decreto em apreço, ao determinar no seu artigo 1º que a aplicação à Região Autónoma dos Açores da Lei nº 92/95, de 12 de Setembro, sobre “protecção de animais”, alterada pela Lei nº 19/2002, de 31 de Julho (que por sua vez altera também a Lei nº 12-B/2000, que “proíbe como contra-ordenação os espectáculos tauromáquicos em que seja infligida a morte às reses neles lidada”), se faz com adaptações (artigos 2º, 3º e 4º), vem “derrogar a proibição genérica e absoluta das touradas (ou outros espectáculos tauromáquicos) com utilização da dita ‘sorte de varas’, proibição essa que resulta do nº 3 do artigo 3º da Lei nº 92/95, mas sobretudo do confronto entre o referido nº 3 e o nº 4 do mesmo artigo 3º, sempre na redacção actual que foi dada a este preceito pela Lei nº 19/2002, de 31 de Julho”.

A Assembleia Legislativa Regional, ao autorizar com carácter excepcional a realização de espectáculos tauromáquicos com “sorte de varas” [quando esses espectáculos sejam expressão de cultura popular e desde que haja uma tradição (legal) ininterrupta durante os últimos dez anos] e ao prever adaptações de carácter orgânico, transferindo para a Administração Regional competências executivas e regulamentares exercidas ao nível nacional por órgãos e serviços da Administração Central (artigos 3º e 4º do decreto em causa em confronto com o teor da Lei nº 92/95, alterada pela Lei nº 19/2002), desrespeitaria os limites da competência legislativa regional fixados no nº 4 do artigo 112º e na alínea a) do nº 1 do artigo 227º da Constituição, ao abrigo da qual foi emitido o citado decreto legislativo regional.

Tal violação decorreria de três razões: a matéria versada não seria “reveladora de interesse específico regional”; seria do âmbito da reserva de competência legislativa dos órgãos de soberania; e violaria um princípio fundamental de uma lei geral da República (a referida Lei nº 92/95, alterada pela Lei nº 19/2002).

De acordo com o pedido, apesar de o vício de ilegalidade referido em último lugar não poder integrar o objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional em processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade, ainda será pertinente sublinhar que a Lei nº 19/2002, de 31 de Julho, “apenas por lapso manifesto do legislador parlamentar … não foi decretada como lei geral da República, uma vez que a Lei nº 92/95, de 12 de Setembro (embora anterior à revisão constitucional de 1997), tem claramente essa natureza e aLei nº 12-B/2000, de 8 de Julho, se auto qualifica como tal de forma explícita”

No que se refere à inexistência de interesse específico, entende o Ministro da República que as várias possibilidades de uma qualificação legal como interesse específico não se verificam.

Os principios gerais citados na sentença :

  1. princípio fundamental de uma leigeral da República (a referida Lei nº 92/95, alterada pela Lei nº 19/2002).

  2. princípio fundamental da proibição genérica, estabelecida pelo nº 3 do artigo 3º da Lei nº 92/95

Os criterios jurisprudenciais identificados pelo grupo de investigaçao sao diversos. O Tribunal chega à sentença, começando por apelar para a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, segundo a qual se encontrariam reservadas aos órgãos de soberania as matérias que reclamem a intervenção do legislador nacional, em virtude de os laços de solidariedade que devem unir todos os portugueses , exigirem que a legislação sobre matéria de relevo para a generalidade dos cidadãos, incluindo as respectivas especialidades e derrogações, seja produzida pelos órgãos de soberania (cfr. os Acórdãos nºs 91/84, de 29 de Agosto, DR , I Série, de 6 de Outubro de 1984; 326/86, de 25 de Novembro, DR , I Série, de 18 de Dezembro de 1986; 92/92, de 11 de Março, DR , I Série-A, de 7 de Abril de 1992; 212/92, de 4 de Junho, DR , I Série-A, de 21 de Julho de 1992; e 256/92, de 8 de Julho, DR , I Série-A, de 6 de Agosto de 1992).

Na opiniao do Tribunal ,a matéria de que se trata no caso dos autos não se integra na competência exclusiva da Assembleia da República nem na competência exclusiva do Governo e também não põe em causa o carácter unitário do Estado e os laços de solidariedade que devem unir todos os portugueses – os quais exigem a intervenção legislativa dos órgãos de soberania (Assembleia da República ou Governo), nos termos da jurisprudência constitucional citada (Acórdãos nºs 91/84, de 29 de Agosto, D.R., I Série, de 6 de Outubro de 1984, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 4º vol., p. 7; 82/86, de 18 de Março, D.R., I Série, de 2 de Abril de 1986; e 326/86, de 25 de Novembro, D.R., I Série, de 18 de Dezembro de 1986).

Assim, argumenta a Corte, o artigo 8º, alínea x ), do Estatuto da Região “refere como constituindo matéria de interesse específico para a Região os ‘espectáculos’, não podendo deixar de se considerarem incluídos na referência as corridas picadas, actividade que constitui o objecto do diploma em apreciação”. Embora, segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr. o Acórdão nº 164/86, citado), a mera inclusão da matéria regulada no Estatuto da Região constitua uma simples presunção ilidível da existência de interesse específico, no caso dos autos a matéria respeita exclusivamente à Região Autónoma dos Açores, consubstanciando um problema específico que requer um tratamento particular.

Ao revisar as fontes doutrinarinarias, observamos que o Tribunal ao determinar o interesse específico constitucionalmente relevante como resultante de dos dois primeiros preceitos, apenas o que respeite a matérias que não estejam reservadas à competência própria dos órgãos de soberania sendo, por isso, desde logo um conceito condicionado pela relação entre a “razão regional” e a “razão nacional” (condicionamento que seria seu pressuposto limitativo, apela à expressão de Paulo OTERO , (A Competência Legislativa das Regiões Autónomas , in Revista Jurídica , nº 8, 1986, p. 153). Opiniao que contrapoe com o artigo 228º da Constituição que dá conta, através de uma enunciação exemplificativa, de um conjunto de matérias em que se revela normalmente interesse específico. Não sendo taxativo, o artigo 228º tem, no entanto, uma função “expressiva” do que seja interesse específico, revelando-se nas suas alíneas um elemento comum de conexão com as condições de vida materiais e culturais nas regiões. Esse elemento comum é explicitado na alínea o ) do artigo 228º, que admite que matérias diversas das enunciadas nas alíneas anteriores sejam também de interesse específico, por respeitarem exclusivamente a uma região ou por nela assumirem particular configuração.

A conexão regional está, assim, associada a certas matérias que a Constituição enuncia ea outras que não descreve, na medida da exclusividade ou da especial configuração na região (que seriam, afinal, os pressupostos constitutivos do interesse específico, de novo na expressão de Paulo OTERO, (ob.cit., loc.cit.).O termo “tradição”, com origem na palavra latina traditio , significa, na acepção aqui relevante, “hábitos ou usanças transmitidos de geração em geração” ( Grande Dicionário de Língua Portuguesa de António de MORAES SILVA , 10ª ed.) ou “transmissão de valores ou factos históricos, artísticos e sociais de geração em geração” ( Dicionário de Língua Portuguesa Contemporânea da Academia das Ciências de Lisboa , 2001). Pelo contrário, já não corresponde a uma verdadeira tradição “inculcar certos valores e normas de comportamento através da repetição” sem correspondência num passado remoto (cfr. sobre isto Eric HOBSBAWM e Terence RANGER, eds., The Invention of Tradition , 1983, pp. 1-14; sobre a problematicidade, a evolução, o sentido e o valor do conceito na história do Pensamento, ver Historisches Wörterbuch der Philosophie , coord. Joachim RITTER e Karlfried GRÜNDER, 1998).

Criterios legislativos usados:

1.- Lei nº 19/2002, de 31 de Julho

2.- Lei nº 12-B/2000, de 8 de Julho

3.- decreto da Assembleia Legislativa Regional nº 32/2002

4.- artigos 112º, nº 4, e 227º, nº 1, alínea a), da Constituição.

ACÓRDÃO N.º 509/02 ( de 19 Dezembro 2002)

Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante da artigo 4º, nº 1, do Decreto da Assembleia da República nº 18/IX, referente à titularidade do direito ao rendimento social de inserção.

O Presidente da República requereu, nos termos do artigo 278°, nºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e dos artigos 51°, nº 1, e 57°, nº 1, da Lei sobre Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), a apreciação da constitucionalidade da norma constante do artigo 4°, nº 1, do Decreto da Assembleia da República nº 18/IX, recebido na Presidência da República, no dia 22 de Novembro de 2002, para ser promulgado como lei.

Alega, em síntese, o requerente: o diploma procede à revogação do rendimento mínimo garantido previsto na Lei nº 19-A/96, de 29 de Junho, e cria o rendimento social de inserção, podendo, grosso modo, dizer-se que os direitos e prestações previstos na legislação que instituía e regulamentava o rendimento mínimo garantido são substituídos, com as devidas adaptações, pelos direitos e prestações previstos na legislação que cria e, posteriormente, virá a regulamentar, o rendimento social de inserção a dúvida de constitucionalidade refere-se ao artigo 4°, nº 1, que regula a titularidade do direito ao rendimento social de inserção, na medida em que, enquanto que o artigo 4°, nº 1, da Lei nº 19-A/96, de 29 de Junho, que criou o rendimento mínimo garantido, reconhecia a titularidade do direito à prestação de rendimento mínimo aos indivíduos com idade igual ou superior a 18 anos, o diploma que agora se pretende seja promulgado como lei, com ressalva das excepções também já previstas na lei anterior e das posições subjectivas dos actuais beneficiários, garante a titularidade do direitoao rendimento social de inserção apenas às pessoas com idade igual ou superior a 25 anos.

A dúvida de constitucionalidade respeita, assim, a saber se uma tal restrição objectiva da titularidade do direito em causa é constitucionalmente fundada e se é feita com observância das normas e princípios constitucionais.

Votaram a favor, os Juízes – Conselheiros Luís Nunes de Almeida, Artur Maurício, Gil Galvão, Mário Torres, Maria Helena Brito, Maria Fernanda Palma, Alberto Tavares da Costa, Paulo Mota Pinto. Carlos Pamplona (vencido nos termos da declaração que anexou), Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (vencida, nos termos da declaração de voto publicada ), Benjamim Rodrigues (vencido nos termos da declaração de voto publicada), Bravo Serra (vencido, nos termos da declaração de voto apresentada pela Conselheira Prazeres Pizarro Beleza) .

Os principios gerais citados no acordão são :

  1. princípio da confiança própria do Estado de Direito

  2. princípio da universalidade

  3. princípio do não retrocesso social,

  4. princípio da democracia económica e social aponta para a proibição de retrocesso

  5. princípio da protecção da confiança

  6. princípio da alternância democrática,

  7. princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural

  8. princípio da protecção da confiança,

  9. princípio da igualdade

  10. Princípio de conteúdo pluridimensional

  11. princípio da defesa de condições mínimas de existencia

  12. princípio do respeito da dignidade humana

1 Importa, porém, distinguir que baixo um ponto de vista dos criterios jurisprudenciais , o acordao faz referencia à diferença entre o reconhecimento de um direito a não ser privado do que se considera essencial à conservação de um rendimento indispensável a uma existência minimamente condigna- como aconteceu nos referidos arestos – e um direito a exigir do Estado esse mínimo de existência condigna, designadamente através de prestações, como resulta da doutrina e da jurisprudência alemãs.

É que esta última considera que «do princípio da dignidade humana, em conjugação com o princípio do Estado social decorre uma pretensão a prestações que garantam a existência», sendo de incluir na garantia do mínimo de existência «as prestações sociais suficientes», nos termos da legislação sobre auxílio social. O texto da sentença cita directamente a Horst DREIER, Grundgesetz Kommentar, Band I, Mohr Siebeck, Tübingen, 1996, págs. 62 e 125-126): «o Estado está obrigado a garantir ao cidadão desprovido de meios, através de prestações sociais» os «pressupostos mínimos» para «uma existência humanamente digna» (BverfGE, 82, 60 (85) .

E, dentro deste subsistema, aquele mesmo rendimento social de inserção integra-se no denominado regime de solidariedade , que se concretiza na atribuição de prestações que, fora do subsistema previdencial de natureza contributiva, assegurem um mínimo de subsistência , seja àqueles que, em princípio, não têm condições para o vir a obter – caso da pensão social ou equivalentes, em situações de invalidez, velhice, viuvez ou orfandade –, seja àqueles que, encontrando-se transitoriamente em situação de ausência ou insuficiência de recursos económicos para a satisfação das suas necessidades mínimas, precisam de apoio para promover a sua progressiva inserção social e profissional, como é o caso do ainda vigente rendimento mínimo garantido ou do projectado rendimento social de inserção (cfr. artigos 24º a 33º da Lei nº 17/2000; sobre o âmbito, modalidades, condições de atribuição, montante e outras regras atinentes às prestações não contributivas do regime de solidariedade, v. Apelles JB Conceição , Segurança Social – Manual Prático , 7ª ed., 2001, Rei dos Livros, págs. 270 e segs.).

Assim, observamos a existencia de um completo quadro de opçoes doutrinarias perfeiramente identificaveis no tratamento da questão da proibição do retrocesso que não se colocará, em tese, apenas no que se refere aos direitos sociais . O ACÓRDÃO N.º 509/02 cita também ao Conselho Constitucional francês que inaugurou a jurisprudência do denominado effet cliquet precisamente no domínio das liberdades fundamentais, na sua decisão DC 83-165, de 20 de Janeiro de 1984, considerando que não é possível a “revogação total de uma lei, em tais matérias, sem a substituir por outra que ofereça garantias com eficácia equivalente” ( L. FAVOREU/ L. PHILIPPE , Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel , 10ª ed., Dalloz, 1999, págs. 581 e segs., e, em especial, nºs 26/27, págs. 595/596). Também é referido um caso posterior (DC 90-287, de 16 de Janeiro de 1991, in Louis FAVOREU , Recueil de jurisprudence constitutionnelle 1959-1993 , págs. 432 e segs.) para fundamentar a admissao de que o referido effet cliquet pudesse ainda operar no âmbito dos direitos económicos e sociais , não sem que a doutrina se tenha interrogado sobre essa extensão ( Louis FAVOREU , Revue Française de Droit Constitutionnel , 1991, 6, pág. 293).

Em sentido idêntico, e a sentença faz uma referencia expressa a este autor, JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra Editora, 2000, págs. 397-398) assinala: “Logo não é possível eliminar, pura e simplesmente, as normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestações porque eliminá-las significaria retirar eficácia jurídica às correspondentes normas constitucionais”. Outro autor citado é MIGUEL GALVÃO TELES ,em geral acerca das normas programáticas, quando um comando vise criar uma situação duradoura, uma vez cumprido convola-se em proibição – de destruir essa situação.

Por seu turno, segundo a sentença estudada , J.J.GOMES CANOTILHO (ob. cit., pág. 477) ensina: “Os direitos derivados a prestações, naquilo em que constituem a densificação de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma função de “guarda de flanco” (JP MÜLLER) desses direitos garantindo o grau de concretização já obtido. Consequentemente, eles radicam-se subjectivamente não podendo os poderes públicos eliminar, sem compensação ou alternativa, o núcleo essencial já realizado desses direitos. E, mais desenvolvidamente sobre o princípio do não retrocesso social, o mesmo autor explana o seguinte: O princípio da democracia económica e social aponta para a proibição de retrocesso social” .

A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de «contra-revolução social» ou da «evolução reaccionária». Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e económicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo . A «proibição de retrocesso social» nada pode fazer contra as recessões e crises económica ( reversibilidade fáctica ), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural , e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta protecção de «direitos prestacionais de propriedade», subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada «justiça social».

Assim, por ex., será inconstitucional uma lei que extinga o direito ao subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma (cfr. Ac TC 39/84 – Caso do Serviço Nacional de Saúde – e Ac 148/94, DR, I, 13/5/94 – Caso das Propinas ). A liberdade de conformação do legislador nas leis sociais nunca pode afirmar-se sem reservas, pois está sempre sujeita ao princípio da proibição de discriminações sociais e políticas antisociais. As eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa eo núcleo essencial dos direitos sociais.

O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas («lei da segurança social», «lei do subsídio de desemprego», «lei do serviço de saúde») deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa «anulação», «revogação» ou «aniquilação» pura e simples desse núcleo essencial. Não se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideológicos ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.

Também José Carlos VIEIRA DE ANDRADE é uma das referencias usadas ao (ob. cit., págs. 391-392) analisar detidamente a questão, que trata de forma mais sintética noutro lugar (VIEIRA DE ANDRADE ,La protection des droits sociaux fondamentaux au Portugal, in La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, cit., pág. 690): “Em nossa opinião, é difícil aceitar um princípio geral do «acquis social» ou da «proibição do retrocesso», sob pena de se sacrificar a «liberdade constitutiva» do legislador, sobretudo numa época em que ficou demonstrado que não existe uma via única e progressiva para atingir a sociedade justa. Todavia, pode-se admitir que existe uma certa garantia de estabilidade : o uma garantia mínima, no que se refere à proibição feita ao legislador de pura e simplesmente destruir o nível mínimo adquirido; ouma garantia média, quando se exige às leis «retrocedentes» o respeito pelo princípio da igualdade (como proibição do arbítrio) e do princípio da protecção da confiança ; ouma garantia máxima, apenas nos casos em que se deve concluir que o nível de concretização legislativa beneficia de uma tal «sedimentação» na consciência da comunidade que deve ser tido como «materialmente constitucional»”.

Mas, o Tribunal não deixa expressivamente de advertir que o mesmo autor (VIEIRA DE ANDRADE en “Os Direitos Fundamentais “…, loc. Cit.), expressa: “Contudo, isso não implica a aceitação de um princípio geral de proibição do retrocesso, nem uma «eficácia irradiante» dos preceitos relativos aos direitos sociais, encarados como um «bloco constitucional dirigente»”.

Assim, segundo o Tribunal Constitucional : “a proibição do retrocesso não pode constituir um princípio jurídico geral nesta matéria, sob pena de se destruir a autonomia da função legislativa, degradando-a a mera função executiva da Constituição”. A liberdade constitutiva ea auto-revisibilidade , ainda que limitadas, constituem características típicas da função legislativa e elas seriam praticamente eliminadas se, em matérias tão vastas como as abrangidas pelos direitos sociais, o legislador fosse obrigado a manter integralmente o nível de realização ea respeitar os direitos por ele criados.

Todavia, ainda que se não adopte posição tão restritiva, a proibição do retrocesso social operará tão-só quando, como refere JJ GOMES CANOTILLO , se pretenda atingir : «o núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana», ou seja, quando «sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios», se pretenda proceder a uma « anulação , revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial». Ou, ainda, tal como sustenta José Carlos VIEIRA DE ANDRADE , quando a alteração redutora do conteúdo do direito social se faça com violação do princípio da igualdade ou do princípio da protecção da confiança ; ou, então, quando se atinja o conteúdo de um direito social cujos contornos se hajam iniludivelmente enraizado ou sedimentado no seio da sociedade.

Na sua dimensão material ou substancial , o princípio constitucional da igualdade vincula em primeira linha o legislador ordinário.

Para uma análise dos sentidos formal e material do princípio da igualdade, o Tribunal Constitucional usa como fontes doutrinarias a diversos autores, tais como : GOMES CANOTILHO ( Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pp. 380 e 381); CASTANHEIRA NEVES ( O Instituto dos «Assentos» e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, pp. 119, 120, 165 e 166) ; BÖCKENFÖRDE , W. ( Der Allgemeine Gleichheitssatz und die Aufgabe des Richters, Berlin, W. de Gruyter, 1957, pp. 43 e 68). Todavia, este princípio não impede o órgão legislativo de definir as circunstâncias e os factores tidos como relevantes e justificadores de uma desigualdade de regime jurídico num caso concreto, dentro da sua liberdade de conformação legislativa.

Por outro lado, entrecruzando o controlo jurisdicional do princípio da igualdade com a protecção também jurisdicional dos direitos sociais, e depois de mencionar que, quanto a esta última, «na maior parte dos casos, o juiz tem de aceitar o poder de conformação do legislador e só em casos excepcionais ou em aspectos limitados se poderá concluir pela violação, que terá de ser manifesta, das normas constitucionais», José Carlos VIEIRA DE ANDRADE (ob. cit., pág. 387), assinala: “Uma das hipóteses de mais fácil verificação será a da inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio.

Poderá acontecer quando uma lei organize ou regule prestações em cumprimento das imposições constitucionais ligadas ou decorrentes da consagração de direitos sociais e, ao fazê-lo, restrinja injustificadamente o âmbito dos beneficiários, em manifesta contradição com os objectivos da norma constitucional, seja por um erro de qualificação, por força do hábito ou por uma intenção discriminatória. Esta força normativa resulta do princípio da constitucionalidade e não pode ser negada aos preceitos relativos aos direitos sociais, nem subtraída ao poder de fiscalização judicial.” A este propósito, a sentença retoma, de novo, a José Carlos VIEIRA DE ANDRADE (Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, 2ª ed., Almedina, 2001, pág. 388) e interroga-se se, perante certas situações de carência, não se deverá reconhecer «a todas as pessoas o direito a esse mínimo», colocando assim a questão: “[…] Não estará aí em causa directamente o valor da dignidade da pessoa humana ? Mas, a ser assim, não implicará isso um direito à sobrevivência , enquanto direito social de personalidade, entendido como um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias e gozando, portanto, do respectivo regime, designadamente da sua imediata aplicabilidade?”

É a Wolfgang DÄUBLER (La protection des droits sociaux fondamentauxdans l’ordre juridique de l’Allemagne, in La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelas, 2000, pág. 68) que o Tribunal recorre para argumentar e assinalar, no que se reporta ao direito à existência que o texto da Lei fundamental não prevê expressamente uma obrigação para o Estado de conceder um mínimo de bens para assegurar a subsistência das pessoas que se encontram em território nacional.

Também usa a Gerrit MANSSEN (Grundrechte, C. H. Beck, Munique, 2000, nº 181, pág. 52) quando escreve que em parte também se deduzem da dignidade humana pretensões a prestações efectivas. Em conexão com o princípio do Estado social pode-se daí deduzir que o Estado está obrigado a garantir o mínimo de existência da pessoa.

Ao considerar este , fala do «inerente ao respeito da dignidade da pessoa humana» que J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed., Almedina, 2002, pág. 343) e considera que o princípio da defesa de condições mínimas de existência pode fundar «uma imediata pretensão dos cidadãos», «no caso de particulares situações sociais de necessidade».

Todavia, o legislador, «dada a diversidade dos meios possíveis para atingir esse fim» (cfr. Wolfgang DÄUBLER , cit. ), goza de uma larga margem de liberdade conformadora, podendo decidir «quanto aos instrumentos e ao montante do auxílio», sem prejuízo de dever assegurar sempre o « mínimo indispensável ». Essa é uma decorrência do princípio democrático , que supõe a possibilidade de escolhas e de opções que dê significado ao pluralismo e à alternância democrática , embora no quadro das balizas constitucionalmente fixadas, devendo aqui harmonizar-se os pilares em que, nos termos do artigo 1º da Constituição, se baseia a República Portuguesa: por um lado, a dignidade da pessoa humana e, por outro lado, a vontade popular expressa nas eleições.

4.5.- O período 2003 a 2007

Houve recomposições parciais do Tribunal em 2003 e em 2007. No presente já não há nenhum juiz em funções que tenha iniciado o seu mandato antes de 2003.Neste período, o Tribunal Constitucional apreciou três propostas de referendo nacional, em fiscalização preventiva de constitucionalidade e legalidade, que incidiram sobre interrupção voluntária da gravidez (38), sobre o Tratado de Amesterdão (39) e sobre a instituição em concreto das regiões administrativas. (40)

O primeiro acórdão deste período tirado em fiscalização preventiva de constitucionalidade requerida pelo Presidente da República incidiu sobre uma convenção sobre Segurança Social entre a República Portuguesa e a República do Chile (41) e contém uma decisão unânime no sentido de não inconstitucionalidade, tendo incidido sobre a eventual existência, na Constituição, de uma reserva material de tratado, com reflexos na repartição de poderes entre o órgão parlamentar e o Governo, para aprovação dessa convenção internacional. O Tribunal Constitucional recusou-se a adoptar um critério geral, que levasse a optar abstractamente por uma certa interpretação do art. 161.º, alínea i), da Constituição, conduzindo ou à redução do papel do Governo nas relações internacionais convencionais a mero órgão político-administrativo, sem poder legislativo, ou à manutenção a favor do Governo de poderes normativos autónomos nas relações internacionais, limitados pela reserva de lei parlamentar e pelo elenco das matérias referidas na referida norma constitucional. Este acórdão é muito curioso porque não se revestiam de qualquer importância política as normas constantes da convenção internacional em causa, tendo o Presidente da República aproveitado o ensejo para submeter ao Tribunal uma pura questão de direito constitucional, com forte componente teórica.

Os Presidentes da República em funções neste período requereram a fiscalização preventiva 14 vezes (até final de Julho de 2007).

Não se detecta, numa apreciação perfunctória dos arestos tirados nestes processos, uma diferença de padrão nas votações por referência aos períodos anteriores em que os Juízes do Tribunal Constitucional podiam renovar os seus mandatos.

Há acórdãos tirados por unanimidade (42) ou por maiorias significativas (43), a par de acórdãos sobre matérias mais polémicas em que surgiram maiorias tangenciais ou menos significativas. (44)

Importa chamar a atenção para o Acórdão n.º 428/05 (45) que tem a particularidade de ser uma fiscalização preventiva de constitucionalidade que teve como requerentes um Grupo de Deputados do PPD/PSD, ao abrigo do n.º 4 do art. 278.º da Constituição relativamente a um decreto da Assembleia da República que fora enviado ao Presidente da República para ser promulgado como lei orgânica. Este acórdão foi tirado por unanimidade, nele se tendo discutido uma questão de natureza formal, a de saber se podiam constar de uma alteração à Lei Orgânica do Referendo normas que alteravam o regime do recenseamento eleitoral, atento o disposto no n.º 5 do art. 168.º e alínea c) do n.º 6 do mesmo artigo da Constituição. Não obstante a origem partidária do pedido de fiscalização, a resposta unânime dos Juízes do Tribunal deve ser registada, muito embora se reconheça que se tratava de uma questão de natureza eminentemente técnico-jurídica, sem especial relevância política.

Reflexão final

Os sistemas de fiscalização concentrada de constitucionalidade não têm na Europa uma tradição muito longa, não estando longe de completar o primeiro centenário do Tribunal Constitucional gizado em 1920 pelo engenho de HANS KELSEN e de outros cultores de direito público austríacos.

A criação de um Tribunal Constitucional dá especiais características a um sistema político, acarretando inevitavelmente uma certa judicialização da política.

Como acentua JOSÉ DE SOUSA BRITO, “a jurisdição constitucional e a decisão da maioria são dois processos de desenvolvimento da democracia, cada um dos quais tem a sua própria racionalidade” (46), podendo dizer-se que, a partir dos anos oitenta do passado século, a legitimidade do controlo jurisdicional da constitucionalidade das leis já não é posta em causa.(47)

No que toca ao Tribunal Constitucional português, é indiscutível que a fiscalização preventiva da constitucionalidade constitui um objecto fascinante para os sociólogos e os politólogos, na medida em que permite observar a interacção entre as decisões legislativas das maiorias e a intervenção de controlo de um Tribunal que se encontra na fronteira entre o jurídico e o político.

Posta em causa no momento de preparação da I Revisão Constitucional, quando se avizinhava o fim do Conselho da Revolução e da Comissão Constitucional, a verdade é que a fiscalização preventiva da constitucionalidade se aculturou entre nós, porventura atendendo ao modelo semipresidencialista que esteve na origem da decisão constituinte de 1976. Prova disso é não ter sido mais contestada de forma relevante nas subsequentes revisões. (48)

Os Juízes do Tribunal Constitucional têm de ser independentes, mas tal não significa que sejam assépticos, isto é, que não tenha uma determinada pré-compreensão sobre o Político.

LUÍS NUNES DE ALMEIDA afirmou, num colóquio realizado em 1993 sob a égide do Tribunal Constitucional, que quem acusa o modo de composição do Tribunal consagrado em 1982 de conduzir à politização da escolha dos juízes e à consequente politização do Tribunal formula uma crítica que revela, no fundo, a contestação da “existência de uma qualquer forma específica de designação dos juízes do Tribunal Constitucional, o qual deveria ter uma composição idêntica à dos tribunais comuns (…)”. E este Constitucionalista e Juiz constitucional, prematuramente desaparecido, afirmou que tal crítica deveria ter-se por infundada por diversas razões:

    1. Por ignorar “que, por toda a parte, a escolha dos Juízes constitucionais se baseia necessariamente em critérios políticos”;

    2. Por assentar num erro, “que é o de supor que, em função do processo de escolha e em função da existência ou da inexistência de uma carreira profissional, existem dois tipos de Juízes: uns, os puros e assépticos, isto é, os magistrados de carreira, sempre imunes à influência da política no exercício das respectivas funções; outros os políticos, os contaminados (eu atrever-me-ia mesmo a dizer, infectados) que seriam os Juízes do Tribunal Constitucional, designados por órgãos políticos e, «maxime», eleitos pela Assembleia da República, que inelutavelmente exerceriam as suas funções profundamente influenciados pelas suas convicções político-partidárias”. (49)

A consciência da própria pré-compreensão dos Juízes Constitucionais e do modo como funciona uma jurisdição constitucional é fundamental para introduzir mecanismos que aumentem as necessárias garantias de independência judicial.

Um desses mecanismos entre nós é o de os juízes dissidentes terem o direito de deixar registadas, em declaração de voto, as razões dessa dissidência quanto a um juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.

A Comunidade jurídica dispõe, assim, de um meio de aferir, em diferentes ocasiões, a coerência das posições de cada juiz constitucional, nas diversas conjunturas, quando alternam as maiorias políticas.

Como escreveu GUSTAVO ZAGREBELSKY, referindo-se ao Tribunal Constitucional italiano, de que foi juiz e, mais tarde, presidente, “a actividade do Tribunal é por conseguinte fundada sobre as personalidades individuais dos juízes. Ao mesmo tempo, é colegial. Isto assume um significado profundo, muito para além do mero respeito pelas regras processuais”. Deve notar-se que este constitucionalista analisava uma realidade em que são proibidos os votos dissidentes, o que o leva a afirmar que esse Tribunal é “um corpo decidente unitário, um grande juiz que se serve de quinze juízes mais ou menos pequenos” (50).

A existência de votos dissidentes – como mostram os exemplos norte-americano ou português – torna os juízes constitucionais individuais entes “dotados de uma personalidade e individualidade institucional” (ZAGREBELSKY). Se o corpo decidente unitário fica mais na penumbra, nem, por isso, se pode dizer que no Tribunal português reina maior individualismo, sob pena de se faltar à verdade. A maioria e a minoria têm objectivos institucionais comuns e, mesmo quando há vários votos de vencido, é sempre possível discernir os fundamentos comuns que possibilitaram a tomada da decisão colectiva.

A condição de êxito da jurisprudência constitucional pressupõe que ela seja feita por “fortes personalidades com um passado digníssimo, mesmo político, a defender. É necessário que assim seja, não apenas por razões «lapalissianas», mas também porque é a garantia de independência face à política contingente. Tudo é melhor que tépidos ou Nicodemos, que não têm fidelidades ou as escondem. Esses, as meias figuras, os juízes, «que saíram da incubadora a meio», não têm motivo para se respeitarem a si mesmos e podem ser, mais facilmente do que os outros, induzidos a ceder ao respeito alheio”. (51)

Um juízo global sobre o Tribunal Constitucional não se pode quedar sobre os arestos tirados em fiscalização preventiva, embora estes sejam seguramente muito reveladores da posição de cada Juiz quanto aos diplomas controlados.

Importa salientar, com CARLOS BLANCO DE MORAIS, que o instituto da fiscalização preventiva da constitucionalidade “valoriza, na realidade o protagonismo «moderador» ou «arbitral» do Presidente da República”, na medida em que, num cenário de coabitação com uma maioria de outro quadrante político, o Presidente, quando confrontado “em sede de procedimento legislativo com actos politicamente controversos aprovados por maiorias parlamentares distintas da maioria sociológica que presidiu à sua eleição, pode fazer uso deste processo para procurar obstar à existência jurídica dos mesmos actos”. (52)

Por último, observamos que a obra mais citada pelo Tribunal Constitucional é portuguesa , o que não deixa dúvida da forte endogamia dos constitucionalistas portugueses . Esta endogamia é acentuada pela presença avassaladora de três deles entre os 10 mais citados . Trata-se de J. J. GOMES CANOTILHO, JORGE MIRANDA e de VIEIRA de ANDRADE , como também 2 obras figuram entre as 10 mais citadas: a) Direito Constitucional e Teoria da Constituição e b) Os Direitos Fundamentais na Constituição .

Apesar do referido , pode-se, também observar uma influência importante das escolas estrangeiras , sendo muito marcante a influencia da escola alemã , cujos autores estão entre os mais citados. . Assim vemos aparecer como referencia obrigatoria a Gerrit MANSSEN , com o seu Grundrechte , a Wolfgang DÄUBLER, BÖCKENFÖRDE , a DREIER. Mas, a escola francesa também está presente com varios autores, por exemplo , Louis FAVOREU entre otros. Uma surpresa a ausencia de obras e autores italianos e norteamericanos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

*O título faz uma pequena referencia, com o “un Clin d’oeil” teórico a Foucault e ao seu “Arqueologia das Ideias”.
** Foi vogal da Comissão Constitucional, Advogado e Director de Contencioso, vogal da Comissão de Direito Marítimo Internacional. Foi Juiz do Tribunal Constitucional entre 1989 e 1998. Director da Revista “Jurisprudencia Constitucional”Campos de Investigacao: Sistemas Jurídicos Comparados, Direito Constitucional e Sistemas Alternativos de Solucao de Conflictos em Internet
*** Investigadora do “Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJUS)“ da “Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo” (UMSNH) , México. Investigadora do Sistema Nacional de Investigadores SNI / CONACYT , México tdacunhalopes@gmail.com
*O título faz uma pequena referencia, com o “un Clin d’oeil” teórico a Foucault e ao seu “Arqueologia das Ideias”.
1Este trabalho teve a colaboraçao dos bolseiros do CIJUS /UMSNH : Karla Martínez Medina. Andrea López Contreras e Marco Antonio Solorio Romero
2() Deve notar-se que, além deste 98 processos de fiscalização preventiva da Constitucionalidade de normas, o Tribunal Constitucional apreciou, em fiscalização preventiva da constitucionalidade e da legalidade, 6 propostas de referendo nacional, regulada pela Lei Orgânica n.º 15-A/98, de 3 de Abril alterada pela Lei Orgânica n.º 4/2005, de 8 de Setembro.
3() António Vitorino nota que a II Revisão Constitucional consagrou a figura das leis orgânicas, tuteladas por um regime novo de fiscalização preventiva de constitucionalidade, passando a estar previstos na Constituição “preceitos novos que conferem ao Tribunal Constitucional competências para apreciar e declarar a ilegalidade de actos legislativos com fundamento na violação de leis com valor reforçado” (Prefácio a Constituição da República Portuguesa, ed. da AAFDL, Lisboa, 1989, pág. LXXI). Vejam-se ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1993, págs. 1004-1005.
4ibid
5
 “Compreende-se livro um produto impresso ou eletrônico que possua ISBN ou ISSN (para obras seriadas) contendo no mínimo 50 páginas, publicado por editora pública ou privada, associação científica e/ou cultural, instituição de pesquisa ou órgão oficial” (CAPES, 2009).
6
 “Um periódico científico é uma publicação seriada, arbitrada e dirigida prioritariamente a uma comunidade acadêmico-científica” (CAPES, 2013).
7() Sobre estes modelos políticos de fiscalização de constitucionalidade, veja-se Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional, Tomo I, Garantia da Constituição e Controlo da Constitucionalidade, I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2006, págs. 265 e segs.
8() Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8.ª ed., 1915, reimpressão, Liberty Fund, Indianapolis, 1982, pág. 372.
9() “A Jurisdição Constitucional e administrativa a serviço do Estado federativo segundo a nova Constituição federal austríaca de 1.º de Outubro de 1920”, in Hans Kelsen, Jurisdição Constitucional, Trad. Brasileira, Martins Fontes, São Paulo, 2003, pág. 20.
10() Veja-se igualmente o art. 79.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, redacção vigente. Deve notar-se que a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão admite a fiscalização preventiva de constitucionalidade em relação a leis que aprovem tratados internacionais (cfr. Zeno Veloso, Controle Jurisdicional De Constitucionalidade, Belém, Cejup, 1999, págs. 174-175, citando Louis Favoreu).
11() Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1978, pág. 477.
12
() Este artigo da Constituição francesa dispõe: “As leis orgânicas, antes da promulgação, e os regulamentos das assembleias parlamentares, antes da sua aplicação, devem ser submetidas ao Conselho Constitucional, o qual se pronuncia sobre a respectiva conformidade à Constituição”. Além da Constituição anotada referida, vejam-se Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, VI, Coimbra, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2005, págs. 143 e segs e C. Blanco de Morais, ob cit, I, págs. 300 e segs.
13() Miguel Lobo Antunes, “A fiscalização da constitucionalidade das leis no primeiro período constitucional: a Comissão Constitucional”, in Análise Social, vol. XX (81-82), 1984, 2.º e 3.º, págs. 312-313.

14() Artigo e revista cits., págs. 313-314.

15
() Uma Constituição para os Anos 80 – Contributo para Um Projecto de Revisão Constitucional, Lisboa, 1979. Sobre estas propostas veja-se António Araújo, “A Construção da Justiça Constitucional portuguesa: o nascimento do Tribunal Constitucional”, in Análise Social, n.º 134, Quarta série, vol. XXX, 1995 – 5.º, págs. 918 e segs.
16
() Transcrito em José Mário Ferreira de Almeida, A Justiça Constitucional em Portugal. Notas para um Estudo, Lisboa, Cognitio, 1985, pág. 53, nota (50).
17
() José Mário Ferreira de Almeida, ob cit., pág. 54. Messias Bento, Juiz de carreira e vogal da Comissão Constitucional, formulou críticas à fiscalização preventiva da constitucionalidade, sustentando que a previsível criação do Tribunal Constitucional não devia pôr em causa a fiscalização concreta difusa pelos tribunais. Segundo este magistrado, era pouco desejável a manutenção da fiscalização preventiva, uma vez que “este tipo de controlo, incidindo sobre os próprios diplomas legais, antes de promulgados, pode facilmente arrastar o Tribunal para uma fiscalização de pendor político (é a tentação de ser um conselho de sábios, de que falámos atrás), dando, assim, azo a conflitos desnecessários entre o Poder Judicial e os Poderes Legislativo e Executivo” (“Breves Reflexões sobre a Fiscalização da Constitucionalidade”, in Colectânea da Jurisprudência, VII, 1982, tomo 1.º, pág. 31). Messias Bento sustentava que sempre caberia ao Presidente da República exercer o seu veto político para atalhar a diplomas inconstitucionais.

Igualmente seria indesejável manter, após a revisão constitucional, a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão.

18() António Vitorino nota que a II Revisão Constitucional consagrou a figura das leis orgânicas, tuteladas por um regime novo de fiscalização preventiva de constitucionalidade, passando a estar previstos na Constituição “preceitos novos que conferem ao Tribunal Constitucional competências para apreciar e declarar a ilegalidade de actos legislativos com fundamento na violação de leis com valor reforçado” (Prefácio a Constituição da República Portuguesa, ed. da AAFDL, Lisboa, 1989, pág. LXXI). Vejam-se ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1993, págs. 1004-1005.
19
() “Le Juge Constitutionnel face aux Pouvoirs Publics”, in Anuário Português de Direito Constitucional, vol I, 2001, ed. Coimbra Editora, pág. 69.
20
() Franck Moderne, art. cit, ob. cit, págs. 72-73. Logo em 1966, André Hauriou afirmava que o Conselho Constitucional tinha um carácter ambíguo, visto as suas competências terem, no essencial, carácter jurisdicional, embora pelo modo de designação dos seus membros e pela sua composição de facto, “tenha um carácter político marcado. Ocorre, todavia, assinalar que esta última característica tende a atenuar-se” (Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Paris, Montchrestien, 1966, pág. 765).
21
() Vejam-se, entre outros, Franck Moderne, art. cit., ob. cit., pág. 73.
22
() Miguel Lobo Antunes, estudo e revista cits., págs. 322. Ver ainda Armindo Ribeiro Mendes, El Consejo de la Revolución y la Comisión Constitucional. El Control de Constitucionalidad de las Leyes (1976/1983), Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), nos 60-61, Abril-Setembro de 1988, págs. 849 e segs.
23() Deve notar-se que, além deste 98 processos de fiscalização preventiva da Constitucionalidade de normas, o Tribunal Constitucional apreciou, em fiscalização preventiva da constitucionalidade e da legalidade, 6 propostas de referendo nacional, regulada pela Lei Orgânica n.º 15-A/98, de 3 de Abril alterada pela Lei Orgânica n.º 4/2005, de 8 de Setembro.
24() “A Justiça constitucional entre o direito e a política: o comportamento judicial no Tribunal Constitucional Português” in Análise Social, Quarta Série, vol XXXIII, 1998, 1.º, 145, pág. 8. Os autores notam que os juízes da segunda composição (mandato de 6 anos iniciado em 1989) só foram substituídos em 1998, após uma prorrogação de facto do seu mandato por quase três anos, após a IV Revisão Constitucional de 1997. Este bloqueio passou relativamente despercebido e teve a ver com as eleições parlamentares de 1995, as presidenciais de 1996 e a substituição da liderança no PPD/PSD. A partir de 1998, o mandato dos juízes passou de 6 para 9 anos, não sendo renovável. Passou a haver uma renovação periódica e os juízes eleitos pela Assembleia da República passaram a ser eleitos em lista completa ou “fechada”.

25

() Estudo e revista cits., págs. 23.
26() Estudo e revista cit., pág. 23. Sobre a fiscalização preventiva no período de 1989 a 1996, importa levar em conta a investigação de António de Araújo, autor que chama a atenção para a dificuldade de determinar o sentido de voto dos juízes quando nos processos de fiscalização preventiva são submetidas ao Tribunal diversas questões de constitucionalidade atinentes a diversas normas. Um exemplo flagrante de uma non – clear majority decision foi dada pelo Acórdão n.º 59/95 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30.º vol., págs. 79 e segs.) que incidiu sobre normas de um diploma sobre “controlo público de rendimento e património dos titulares de cargos políticos, em que cada um dos treze juízes votou apenas parte ou partes da decisão” (O Tribunal Constitucional (1989-1996) – Um estudo de comportamento judicial, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pág. 108.)
27() O Tribunal Constitucional cit., pág. 119.
28
() O Tribunal Constitucional cit., pág. 120. No estudo já referido de Pedro Coutinho Magalhães e António de Araújo analisam-se algumas hipóteses sobre o comportamento judicial no Tribunal Constitucional Português, referindo-se as conexões partidárias dos juízes, nomeadamente atendendo ao processo de indicação partidária dos candidatos ao Tribunal Constitucional, afirmando-se que “o papel dos partidos na escolha dos membros do TC e a não-vitaliciedade do cargo fazem-nos esperar a predominância daquilo a que chamaremos o voto partidário no interior do Tribunal Constitucional português. Com o termo «voto partidário» queremos apenas designar o comportamento de voto adoptado individualmente por cada juiz do TC que, ao pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade ou não inconstitucionalidade de actos legislativos, reproduz o comportamento de voto adoptado no parlamento pelo partido que o indicou para o cargo (respectivamente, contra ou a favor da aprovação da lei)” (pág. 21). Os mesmo Autores analisam os factores atenuantes do “voto partidário”, nomeadamente a exigência de uma maioria qualificada para a eleição dos 10 juízes no Parlamento e, a partir de 1998, a proibição de renovação do mandato de juiz (ver págs. 22 e segs.).
29
() Estudo e revista cits., pág. 44.
30
()Estudo e revista cits., pág. 44.
31() Os Autores aventam para explicar tal verificação alguns factores: a regra de maioria qualificada para a eleição dos juízes, conduzindo à moderação das orientações ideológicas e das fidelidades partidárias; a disjunção entre as preferências ideológicas do partido e do juiz, permitida pela duração alargada do mandato dos juízes do Tribunal Constitucional; a importância atribuída pelos juízes à integridade institucional do Tribunal e à aplicabilidade final das suas decisões que pode levá-los a decidir “estrategicamente” (temperando preferências ideológicas ou fidelidades partidárias e tomando em consideração a amplitude do apoio político aos diplomas analisados). Deve notar-se que, no domínio de contencioso eleitoral, a esmagadora maioria das decisões são tiradas por unanimidade, contrariando tal ampla consensualidade as “conexões” partidárias dos juízes. Cfr. Armindo Ribeiro Mendes, “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional em Matéria Eleitoral”, in Revista Eleições – Revista de Assuntos Eleitorais do STAPE, n.º 4, 1997, págs. 18 s segs.
32() Só em 1997 (VI Revisão Constitucional) é que o art. 103.º, n.º 3, da Constituição estabeleceu o princípio de que ninguém é obrigado a pagar impostos que tenham natureza retroactiva. Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo II, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, págs. 221-223; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 1092-1093.
33() O Acórdão n.º 11/83 está publicado in Acórdãos do Tribunal Constitucional (abreviadamente AcTC), 1.º vol, págs. 11 e segs.

34() AcTC, 1.º vol., págs. 50-51.

35() In AcTC, 16.º vol., págs. 7 e segs.
36() O elenco das incompatibilidades, para a tese vencedora, não seria apenas o definido pelo art. 6.º da Lei n.º 14/87 mas ainda o decorrente da remissão feita pelo art. 1.º da Lei n.º 144/85 para a Lei n.º 3/85, ou seja, para as incompatibilidades dos Deputados à Assembleia da República, que abrangiam os presidentes da câmara municipal. Votaram vencidos os Juízes Mário de Brito, Ribeiro Mendes, Monteiro Diniz, Sousa e Brito, Tavares da Costa e António Vitorino (vejam-se págs. 19 a 60 do referido volume do AcTC, de onde constam as seis declarações do voto).
37() In AcTC, 23.º vol. págs. 221 e segs.
38
() Acórdão n.º 288/98, relator Cons. Luís Nunes de Almeida, publicado em AcTC, 40.º vol., págs. 7 s segs., tirado por maioria tangencial de 7 votos. Votaram vencidos os Cons. Tavares da Costa, Paulo Mota Pinto, Vitor Nunes de Almeida, Maria dos Prazeres Beleza, Messias Bento e Cardoso da Costa. Trata-se de uma questão de constitucionalidade polémica e “fracturante”, como tem sido comprovado pelas decisões de outros tribunais de constitucionalidade. A problemática da despenalização do aborto em certas circunstâncias já tinha sido abordada pelo Tribunal Constitucional em 1984 e em 1985 (Acórdão n.º 25/84, tirado em fiscalização preventiva, in AcTC, 2.º vol., págs. 7 e segs; Acórdão n.º 85/85, tirado em fiscalização sucessiva, in AcTC, 5.º vol., págs. 245 e segs). No referendo de 1998 triunfou o “não”. Como é sabido, iniciou-se em 2006 novo processo de referendo nacional na matéria, tendo o Tribunal tirado o Acórdão n.º 617/2006, em fiscalização preventiva de constitucionalidade e legalidade, por maioria tangencial (in Diário da República, I Série, n.º 223 de 20 de Novembro de 2006, 1.º Suplemento).
39
() Acórdão n.º 531/98, relatora Cons. Maria Helena Brito, tirado com cinco votos de vencido, in AcTC, 40.º vol., págs. 95 e segs.
40
() Acórdão n.º 532/98, relator Cons. Messias Bento, com cinco votos de vencido quanto a duas questões, in AcTC, 40.º vol., págs. 129 e segs.
41
() Acórdão n.º 494/99, relator Cons. Paulo Mota Pinto, in AcTC, 44.º vol., págs. 25 e segs. Sobre este Acórdão, veja-se Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional cit., II vol., Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pág. 25, nota (20).
42() Foram tirados por unanimidade os Acórdãos n.os 23/02, relator Cons. Bravo Serra, sobre um diploma do Governo suspeito de inconstitucionalidade orgânica por violação da alínea u) do art. 164.º, e 131/03, relator Cons. Gil Galvão, sobre o domínio público marítimo, in AcTC, 52.º vol., págs. 7 e segs, e 55.º vol., págs. 7 e segs, respectivamente.
43() Por exemplo, Acórdãos nos 36/02, relator Cons. Artur Maurício, sobre o momento temporal em que se deve considerar demitido o Governo com reflexo sobre a caducidade de propostas de lei (maioria de 8 votos, com 3 votos de vencido) e 65/02, relatora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, sobre o âmbito de poderes de um Governo demitido (maioria de 3 votos, com 2 votos de vencido), in AcTC, 52.º vol., págs. 23 e segs. e 47 e segs, respectivamente.
44
() A título de exemplo, os Acórdãos n.º 245/02, relatora Cons. Maria Helena Brito, sobre eliminação de competências do Conselho de Opinião da RTP (maioria tangencial – 6 votos e 5 contra), n.º 509/02, relator Cons. Luís Nunes de Almeida, sobre o rendimento social de inserção (maioria de 8 votos, com 3 votos de vencido) e 306/03, relator Cons Mário Torres, sobre o novo Código do Trabalho (votos diversificados sobre diferentes questões jurídicas) in AcTC, 53.º vol., págs. 7 e segs, 54.º vol., págs. 19 e segs. e 56.º vol., págs. 75 e segs., respectivamente.
45
() Relatora Cons.ª Maria Helena Brito, in AcTC, 62.º vol, págs. 147 e segs.

46() “Jurisdição Constitucional e Princípio Democrático”, in Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional, ob. colect. organizada pelo Tribunal Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pág. 43; ver ainda Luís Ferreira Leite, O Tribunal Constitucional e o Sistema Político – Estados Unidos da América – Europa – Portugal., Lisboa, Âncora Editora, 2007, págs. 17 e segs.

47() Afirmação de Louis Favoreu citada por Vital Moreira in “Princípio de Maioria e Princípio da Constitucionalidade: Legitimidade e Limites da Justiça Constitucional”, in Legitimidade e Legitimação cit., pág. 178.
48
() Crítico quanto às vantagens de fiscalização preventiva da constitucionalidade, classificada como um “elemento alienígena na dinâmica evolutiva da Justiça Constitucional como primeiro garante do Estado de direito”, veja-se Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional, II, cit. págs. 141-149.
49() “Da politização à Independência (Algumas Reflexões sobre a Composição do Tribunal Constitucional)”, in Legitimidade e Legitimação cit, pág. 243).
50() “La Corte In – Politica”, in Jurisprudência Constitucional, n.º 5, Janeiro – Março de 2005, pág. 7.

51() Gustavo Zagrebelsky, “La Corte In-Politica” cit., pág. 9.

52() Justiça Constitucional, II, pág. 30.

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