Título: Criterios Jurisprudenciales y formantes doctrinales de las sentencias de la SCJN en materia de protección de los DESC. Un análisis comparativo con el Tribunal Constitucional de Portugal

Autor:

Teresa Maria Geraldes DA CUNHA LOPES^*

RESUMEN: La presente ponencia se centra en la producción jurisprudencial , a través de la circulación del formante doctrinal identificado en las citas doctrinales y referencias jurisprudenciales que se hacen en las recientes sentencias de la SCJN en materia de protección de los DESC . Se presentan, por cuestiones operativas propias a las imposiciones establecidas por el tempo de exposición, resultados parciales del análisis comparativo de sentencias en materia de protección del derecho a la salud, en forma de consideraciones generales. Estas consideraciones fueron producidas en el marco de una investigación más vasta de carácter comparativo con la producción jurisprudencial del Tribunal Constitucional de Portugal. Esa macro-investigación (todavía en curso) se propone verificar, con un método empírico: 1) si hay alguna compenetración evidente del formante doctrinal en aquél jurisprudencial, a través de la investigación de citas de literatura jurídica en las sentencias de la SCJN; 2) si es así, qué función cumplen las citas doctrinales en la motivación de las sentencias; y finalmente, 3) cuáles son los elementos determinantes de la circulación del formante doctrinal en la jurisprudencia constitucional y de legitimidad.

Abstract: This paper focuses on the jurisprudential production, through circulation of doctrinal formants identified in citations of legal science that are made in the sentences and opinions of the Mexico Supreme Court of Justice in the field of fundamental social an economic rights, after the constitutional reform of 2011. Partial results are presented for specific decision on social security and the health right protection, framed in a wider comparative jurisprudential research with the production of the Constitutional Court of Portugal. Our research aims to verify the similitudes and common trends between these two supreme bodies, with an empirical method: 1) if there is a clear mutual understanding of doctrinal formant in that case law, through research legal literature dating in the judgments of the Supreme Court; 2) if so, what role dating doctrinal motivation of sentences; and finally, 3) what are the determinants of doctrinal formant circulation in the constitutional jurisprudence and legitimacy.

Palabras- Clave: criterios jurisprudenciales, Suprema Corte Justicia de México, Tribunal Constitucional, amparo, control preventivo de la constitucionalidad, derecho procesal constitucional, seguridad social, derecho a la salud

Key Words: legal precedents, Mexico Supreme Court Justice, Constitutional Court, amparo, preventive control of constitutionality, constitutional procedural law, social security, right to health

Sumario: I.- Consideraciones generales; II.- La Importancia del formante doctrinal en la producción jurisprudencial ; III.-El precario equilibrio entre derecho y política en las sentencias en materia de protección de los DESC ; Referencias Bibliográficas

I.-Consideraciones Generales

Este artículo nace de una amable invitación que me fue dirigida por la coordinación del 3er. Coloquio Internacional Estudios Institucionales, “Hacía la efectividad de los DESC en el Estado Constitucional”, evento calendarizado para los días 4 y 5 de septiembre en Veracruz, con la co-organización, entre otras instituciones, de la Universidad Veracruzana, del CEDEGS , y de la Universidad de Deusto, País Vasco .

En el presento, en forma de consideraciones generales y de manera muy sumaria, por cuestiones operativas propias a las imposiciones establecidas por el tempo de exposición, resultados parciales del análisis comparativo de sentencias en materia de protección del derecho fundamental a la salud, dejando para una publicación posterior , la presentación de los datos cuantitativos y de su tratamiento estadístico. Tal análisis se enmarca en una investigación más vasta , trabajada en una estructura de red internacional de cuerpos de investigación, sobre la circulación de la doctrina y su influencia en la producción de los criterios jurisprudenciales emanados de las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales.

Investigación cuyo origen se encuentra en el Proyecto liderado por el Profesor Lucio Pegoraro de la universidad de Bolonia, intitulado “ Courts, Professors and the inclusive society: the impact scholarly opinions on the Highest Courts”, desarrollado a lo largo de dos etapas, 2010-2011 y 2013-2015. Como extensión derivada de este trabajo de investigación, y de modo a anclar institucionalmente el trabajo de los tesistas-becarios del CIJUS a mi cargo – Karla Martínez, Andrés Pérez, Marco Solorio y Andrea López, se registró y fue aprobado por la coordinación de la investigación científica de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, el proyecto “Estudio comparativo de la jurisprudencia e interpretación jurídica en la SCJN de México y en Tribunal Constitucional de Portugal .”¹ Del universo estadístico de las sentencias hasta el momento trabajadas se aislaron tres amparos en revisión en que la SCJN definió criterios jurisprudenciales para la protección del derecho fundamental a la salud y tres “acordaos” (sentencias) de control preventivo de la constitucionalidad del Tribunal Constitucional de Portugal relativos a decisiones sobre el mismo campo. A partir de esta delimitación se trabajó un enfoque que pretende evidenciar el hecho muchas veces olvidado o convenientemente ignorado de que las sentencias de las cortes supremas obedecen no solo a los paradigmas normativos, pero muchas de las veces son también el reflejo de delicados equilibrios políticos, visibles en el proceso de elaboración del proyecto, pasando por las etapas de debate interno en el seno de las Salas o del Pleno y que aterriza, después de diversas re-redacciones al voto de una sentencia , que en la mayor parte de los casos tiene adjunta la publicación de la opinión del voto vencido. Ahora bien, estos frágiles equilibrios entre derecho y política son particularmente presentes, cuando las cortes supremas analizan asuntos concernientes a la constitucionalidad de legislación sobre campos que afectan los DESC o cuando estudian violaciones al ejercicio de este tipo de derechos fundamentales. Un ejemplo concreto de esta hipótesis de trabajo queda demostrado con el análisis del universo de sentencias relativas a la protección del derecho fundamental a la salud², objeto de esta conferencia.

II.- La Importancia del formante doctrinal en la producción jurisprudencial

Es indudable que la doctrina puede influenciar fuertemente (y lo hace) el sentido de las decisiones emanadas de las Supremas Cortes y de los Tribunales Constitucionales . No sólo porque la doctrina contribuye, tal como lo propone Lucio Pegoraro³ a “alimentar los formantes dinámicos”, como también se inserta en una tendencia vectorial globalizante que poco a poco substituye el estilo tradicional de las decisiones de las cortes al abrirse este a la doctrina interna y extranjera. Tal sería también atribuible al creciente cosmopolitismo de los jueces o sea, y cito de nuevo a Pegoraro , iría más allá de los fenómenos objetivos de la globalización política y de la mundialización económica y sería fruto, también de elementos “subjetivos, relacionados com a seleção dos juízes como uma pessoa que agora viaja mais e faz estágios em prestigiosas universidades, de onde regressa tomando as pautas legais e atitudes.⁴”(cita en portugués).

Yo iría más allá y colocaría como un instrumento fundamental de la convergencia de criterios el efecto “civilizador” del caracter vinculante del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular en el caso que nos atañe de los Tratados y Convenios relativos a los DESC , firmados bajo el auspicio de organizaciones internacionales como la ONU y la OIT o aún de organizaciones regionales como la OEA o la Unión Europea. Así, no es de extrañar que poco a poco las Cortes Supremas y los Tribunales Constitucionales van trabajar en un consenso político y conformar una visión jurisprudencial compartida con Cortes Internacionales como la CIDH o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este último caso, me parece evidente (aún que sé que voy ser “quemada en la hoguera” por esta afirmación) que por la propia fuerza de los tratados fundadores y, en particular, en el período actual post Tratado de Lisboa , el Tribunal de Justicia tiene vis-a-vis de los sistemas internos a los países-miembros una relación “imperial”, como un “remake” contemporáneo de la antigua Roma.

Pero este no es el tema de hoy. Así que continuo con el argumento de la existencia de una cultura jurídica compartida en el mundo occidental (un buen ejemplo son México y Portugal), entre los juristas , académicos, jueces y magistrados – que puede mantener algunas variantes nacionales (en función de las diferencias de edad,y del lugar geográfico de origen) – pero en que la formación jurídica es hecha en un ambiente globalizado, interactivo, en el cuál la información académico-doctrinal-jurisprudencial fluye con toda libertad y de forma casi instantánea y, por ende se encuentran al interior de tendencias uniformizantes (ej.: la nueva figura del juez de garantías en México y del “Juge des garanties y libertés” que emerge de la reforma francesa del 2009) en que se comparten los mismos paradigmas, se leen los mismos autores que pertenecen al mismo paradigma vigente, se reconocen en las mismas escuelas de pensamiento jurídico y se hacen propuestas, se circulan ideas y se debaten los mismos temas en el marco de congresos en que se reúnen los integrantes, de lo que hoy se suele llamar “colegio invisible de investigación”.

O sea, hoy en día el formante doctrinal de un ministro de la SCJN, de un Juez del Tribunal Constitucional de Portugal o de un Juez de la Suprema Corte estadounidense tendrá, para allá de las diferencias propias a las tradiciones jurídicas de dos familias diversas, más elementos de coincidencia que de separación y, por consecuencia vamos encontrar, y esto no es un hecho aislado, referencias a los mismos principios fundamentales, citas de los mismos autores y inclusive de los mismos precedentes jurisprudenciales. Un reciente ejemplo de esta mi afirmación, es la extraordinaria convergencia de los preceptos doctrinales en la conformación de la sentencia del caso Obergefell v. Hodges, producida a partir de la opinión redactada por el Juez Kennedy y de la Jurisprudencia 43/2015 de la Primera Sala de la SCJN , ambas decisiones históricas sobre la protección del derecho al matrimonio como un derecho fundamental y de la constitucionalidad del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, en base a la activación del reconocimiento de la misma dignidad ante la ley .

O sea, observamos un alejamiento de la tradición de la interpretación “juriciste”⁵ en que el positivismo legislativo y la ley eran las fuentes principales, podríamos hasta decir únicas, del derecho para entrar en una etapa globalizada y globalizante en que la doctrina y el control de convencionalidad y los precedentes de las sentencias de la CIDH (en México) y, en el caso de Portugal, además de los dos primeros elementos ya citados, de la integración al corpus normativo interno de las Directivas europeas⁶ y del precedente jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la UE y de la Corte de Derechos Humanos Europea , son vinculantes⁷ y , por ende, nodales en la conformación de las decisiones de la Suprema Corte y del Tribunal Constitucional. Lo mismo puede ser observado en otros países como Colombia, Brasil , España, etc.

Así, observamos que existe no solo una convergencia de los principios citados, como, además, un “cuadro de honor” un ranking de las citas doctrinales sobre cuestiones de los principios de protección constitucional y de constitucionalidad, en que se ubican juristas como Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Konrad Hesse, Hans Kelsen, Alexy, Fix-Zamudio, Ferrer Mac-Gregor, Cossío Díaz, Sergio García Ramírez . Es interesante observar que estos jurisprudentes no son solamente citados en las cortes nacionales, sí también en decisiones de otras cortes extranjeras.

Sobre la cuestión del peso de los Tratados y Convenios en materia de los DESC en la conformación de las sentencias de la SCJN y cuanto a la cuantificación de las referencias de caracter normativo, es interesante observar que la SCJN hace mención sistemática de los convenios y tratados en materia de protección de los DESC, con particular incidencia para un recurso argumentativo basado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la observación número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unida siempre que tienen que decidir sobre para casos en que se juzgan violaciones al derecho de acceso a la salud . Tal es evidenciado en las sentencias del AMPARO EN REVISIÓN 350/2014 ⁸ “Negar suministro de medicamentos huérfanos no incluidos en el cuadro básico, no es inconstitucional” y AMPARO EN REVISIÓN 378/2014⁹ “SCJN ampara a pacientes que viven con VIH/SIDA para que gocen del DH al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los DESC” . También aparece con bastante fuerza en nuestros datos estadísticos sobre las sentencias de la SCJN , la presencia del precedente normativo del artículo 26 del Pacto de San José y de la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “ha entendido que el derecho a la salud se encuentra protegido por el artículo 26 y se configura como el disfrute más alto de bienestar físico, mental y social”, interpretación que la SCJN recoge en la sentencia del AMPARO EN REVISIÓN 315/2010¹⁰., cuyo proyecto fue elaborado por la ponencia del Ministro Cossío Villegas .

III.- El precario equilibrio entre derecho y política en las sentencias en materia de protección de los DESC

Este último caso citado, el AMPARO EN REVISIÓN 315/2010, es sumamente interesante porque coloca directamente la existencia de etapas históricas con interpretaciones doctrinales y criterios jurisprudenciales evolutivos, al referir la transformación del concepto del interés jurídico que pasa de una interpretación bajo el paradigma político a otra sometida al paradigma normativo.

En el proyecto de la ponencia del Ministro Cosío Díaz y en el texto de la sentencia final se analiza y define el interés jurídico ((atención esta sentencia es anterior a la reforma de la Ley de Amparo vigente) a partir de una argumentación que toma en cuenta la evolución de los criterios jurisprudenciales de la Corte, reconociendo que : “En la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia desde la Quinta Época se vinculó el interés jurídico con un derecho objetivo -derivado del entendimiento político y no normativo de la Constitución- de conformidad con el sistema «mecanicista». Las violaciones al Texto Constitucional no se sujetaban al escrutinio judicial a menos que existiera una norma secundaria que desarrollara el contenido de las garantías individuales. Sin embargo, en el siglo XXI se entendió el carácter normativo de la Constitución y, por lo tanto, se reconoció su violación como motivo de afectación a la esfera jurídica.(…)Así, el Juez razonó equivocadamente, porque partió de la falsa apreciación de que la norma que se combate en el amparo contra leyes debe estar destinada al quejoso. En realidad, la emisión de normas cuyos destinatarios son terceros puede afectar la esfera jurídica de una persona, pues su ejercicio puede generarle un perjuicio. Es obsoleto exigir que el quejoso sea el titular del derecho objetivo, pues lo que se debe analizar es la afectación a sus derechos públicos subjetivos.”¹¹ (fin de citación).

Me interesa, en esta conferencia, resaltar que este diálogo constante (y diría yo, equilibrio precario ) entre derecho y política a que están sometidas las Cortes Supremas y los Tribunales Constitucionales y su dinámica evolutiva que no es independiente de la relación de fuerza entre los diversos poderes, que nunca es una variable constante y rígida en las democracias avanzadas, no solo es observable en las tres sentencias de amparo en revisión sobre el Derecho a la Salud citadas, si no que tiene una visibilidad en los diversos “Acordaos” (sentencias) del Tribunal Constitucional de Portugal sobre la gratuidad del acceso a los servicios de salud y el establecimiento de “tasas moderadoras” para los usuarios del SNS (Servicio Nacional de Salud) .

Me parece sumamente interesante recalcar la existencia de interpretaciones diversas, que tienen una “justificación” en la diferencia de diseño de políticas publicas de salud, en lo que dice respecto a la cuestión de limitación presupuestaria por parte del Estado versus la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud

En el AMPARO EN REVISIÓN 378/2014¹², anteriormente citado, la Segunda Sala de la SCJN discutió y resolvió , después de analizar el tema conforme a los estándares previstos en el derecho humano a la salud al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los principios generales sobre el derecho humano al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, que tutela el artículo 4º Constitucional, “del que se desprende la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud”.

Asimismo, analizó, también la cuestión si, como aducía el estado mexicano “la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento de las obligaciones que ha contraído en virtud del pacto”, para concluir que “ no basta la simple afirmación de limitación presupuestaria por parte del Estado mexicano para que se tenga por demostrado que ha adoptado todas las medidas hasta el máximo de los recursos que disponga para lograr la plena realización del derecho humano del nivel más alto posible a la salud.”

Me parece evidente, aún que no esté literalmente redactado, que la Corte valoró y ponderó las opciones políticas del estado mexicano en materia de política pública de la salud, considerando en consecuencia como válido el argumento de los quejosos que manifestaron no solo “que los actos reclamados impedían el acceso al goce del más alto nivel posible de salud; que las autoridades responsables violaban el derecho a la salud, porque no habían destinado el máximo de los recursos que disponen para la ejecución del citado proyecto, con lo que se violaba también el derecho a la vida, porque los enfermos de VIH/SIDA¹³ se encuentran expuestos a contagios y co-infecciones de diversas enfermedades”, como además existía una discriminación “por cuestiones socioeconómicas, debido a que carecen de posibilidades para acudir con médicos privados que les puedan brindar el servicio especializado, lo que evidencia que el Estado no ha adoptado medidas para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan la discriminación en la práctica.” O sea, la Corte no soslayó el hecho político de que si bien existe un derecho constitucional de acceso a los servicios de salud establecido en el art. 4o. Constitucional que obliga el Estado a implementar los “mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud” , en los hechos , políticamente el Estado ha optado por no introducir un Sistema (Servicio) Nacional de Salud con cobertura universal y, por lo tanto existe una discriminación en el acceso entre ricos y pobres y entre los que tienen derecho a los subsistemas de protección de determinados grupos y aquellos que están excluidos.

La correcta identificación de diversas opciones políticas establecidas en los respectivos textos constitucionales por el legislador constituyente es importante para llegar a establecer un cuadro comparativo de estándares mínimos compartidos y del peso de las opciones políticas que determinan la existencia de sistemas de acceso a la salud diversos, que están en la mente del decisor al momento de producción de la sentencia .

En el caso de Portugal, el derecho fundamental a la salud o la protección de la salud, está consagrado en el art. 64 de la Constitución siendo el SNS (Servicio Nacional de Salud) ,institución prevista en el mismo artículo constitucional, la aplicación de la principal obligación del Estado orientada realización de ese derecho fundamental.

Al igual de cualquier derecho fundamental constitucionalmente recibido, el Estado tiene entonces ante el derecho a la protección de la salud y de su consagración constitucional, el deber de respetar el acceso individual al bien protegido (considerado como la obligación del Estado de no afectar la salud o las condiciones y capacidades de acceso específico de cada particular, así como la obligación para eliminar los obstáculos al libre acceso), tiene el deber de proteger (contra agresiones o amenazas por parte de otros particulares privada o contra prestaciones deficientes en los cuidados de la salud) y un deber de promover las condiciones óptimas de acceso (la mejora de las posibilidades existentes, la creación de instituciones y servicios, garantizando obligaciones que, por sí mismos, los individuos no serían capaces de garantizar).

Sin embargo, si estos deberes de respetar, proteger y promover son deberes de carácter genérico que se desprenden de cualquier norma de los derechos fundamentales,y relativamente a los cuales los responsables políticos (los decisores) tienen en virtud de su relativa indeterminación, un margen significativo de elección política y definición prioridades, por otro lado, hay otras obligaciones específicamente previstas en su contenido y con ámbitos de aplicación determinados establecidos en la Constitución. Relativamente a la protección del derecho a la salud este es el caso del SNS, ya que la Constitución después de conceder el derecho,establece en el art. 64, apartado 2, letra a), que el derecho a la protección de la salud es entre otras acciones realizado «a través de un servicio nacional universal y general de salud y de apoyo teniendo en cuenta las condiciones económicas y sociales de los ciudadanos, tangencialmente gratuito «.

A partir de la opción del legislador constituyente por este tipo de redacción se establece no solamente la existencia de un SNS , como también la “juridicidad” de las características de universalidad, generalidad y de “ tendencial gratuidad” , siendo esta última característica un concepto ajeno al constituyente mexicano .

Ahora bien es a partir de esta característica y suponiendo la existencia de un problema o de una dificultad con la financiación del SNS, la alternativa política y polémica legalmente que sugiere la posibilidad de requerir el pago de una tasa de servicio (co-pago) a los usuarios del SNS para acceso a los servicios de salud y atención médica , sin que la misma sea “reprobada” por el Tribunal constitucional . A pesar de un potencial problema jurídico-constitucional derivado del hecho de la Constitución establecer la gratuidad plena,la introducción en la reforma constitucional de la característica “tendencial gratuidad “, permitió una interpretación , primero por la Comisión Constitucional ( Parecer nº 35/82 ) y después por una opinión del “Proveedor de Justicia “ de una “ gratuidad programática y progresiva” . La jurisprudencia que establecerá una compatibilidad entre el texto constitucional y la existencia de “tasas moderadoras” (co-pago) será producida por la sentencias nº 92/85,nº 330/89 y no. 731/95, en lo que podríamos definir como un trayecto “bizantino” en que los argumentos esotéricos del TC parecen competir con el debate sobre el “sexo de los ángeles”.

En cuanto a la necesidad constitucional de la existencia del NHS, el Tribunal Constitucional en 1984 tuvo una intervención decisiva. En la Sentencia No. 39/84, el Tribunal Constitucional considera que el diploma que tenía la intención de retirar parte sustancial de la ley que había instituido el Servicio Nacional de Salud era inconstitucional dado que en el caso de una imposición constitucional precisa y determinada, el legislador ordinario no tenía margen revocación de un principio constitucional.

Esta decisión, tal como lo refiere Reis Novais en un artículo portentoso en su análisis de la importancia política del Tribunal constitucional y de los criterios jurisprudenciales que defendieron la constitucionalidad del SNS ¹⁴ fue “en el momento bastante controvertido, sobre todo porque se alzaba la idea de la prohibición de regresión social, pero la distinción que el Tribunal procedió de las normas del programa y las normas de derechos sociales que imponen acciones precisas a las autoridades públicas resultó ser el más importancia. A su vez, el significado que debe darse a la imposición constitucional de universalidad y generalidad del NHS es relativamente pacífica y consensuada.”

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Notas